Tales Schmidke Barbosa

Anteriormente à Constituição de 1988, a doutrina e a jurisprudência haviam se consolidado no sentido de ser legítimo o chefe do Poder Executivo deixar de aplicar uma lei que considerasse inconstitucional, bem como expedir determinação àqueles submetidos a seu poder hierárquico para que procedessem da mesma forma<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Tal entendimento era decorrência do princípio da Supremacia da Constituição e da consequente nulidade dos atos que lhe são contrários.
Após a Constituição de 1988 estabeleceu-se uma contradição em relação ao tema, à vista do fato de que a nova Constituição ampliou o rol de legitimados a demandar, eliminando o monopólio antes exercido pelo Procurador-Geral da República para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, passando a admitir a instauração pelo Presidente da República e pelo Governador de Estado (art. 103, I e V da CF/88).
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Assim, em razão da possibilidade de obter o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade, estabeleceu-se a controvérsia sobre admitir a negativa de cumprimento à lei inconstitucional pela via administrativa sem antes tomar a iniciativa de contestar judicialmente sua validade, inclusive em razão da possibilidade de postulação de concessão de medida cautelar com a suspensão da eficácia da norma.
Com isso, novamente os órgãos do Poder Executivo podem ver-se diante do dilema entre aplicar uma lei que considerem inconstitucional ou deixar de aplicá-la em reverência à supremacia da Constituição.
A opção pela vedação da possibilidade de suspensão de norma inconstitucional em razão da legitimação para propositura de ações abstratas de controle de constitucionalidade, teria como consequência uma desequiparação entre os chefes dos Poderes Executivos dos três níveis da federação. Isso porque tal vedação alcançaria os Poderes Executivos federal e estadual, que foram legitimados pela Constituição de 1988 a propor demandas abstratas de controle de constitucionalidade (art. 103, I e V da CF/88), mas não o Poder Executivo Municipal, que não foi contemplado pela nova ordem constitucional com dita legitimidade.
Outro dilema é que em alguns casos da federação os Prefeitos não são partes legítimas para propositura de ações de controle abstrato de constitucionalidade perante os Tribunais de Justiças estaduais, onde seria possível, na linha de posicionamento positiva pela não aplicação de regras inconstitucionais, que leis estaduais tivessem sua execução suspensa pelo Poder Executivo municipal, sem que tal prerrogativa fosse estendida aos governadores de estado.
Indiscutível é que a Emenda Constitucional n. 3, de 17 de março de 1993, ao acrescentar o §2° ao art. 102 da Constituição, prevendo que a decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade é vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, corrobora o entendimento de que poderia o chefe do executivo realizar o controle de constitucionalidade, ou melhor, não aplicar lei inconstitucional.
Na mesma linha, e alimentando o dilema em relação ao chefe do Poder Executivo Municipal, a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, prevê que tanto a declaração de inconstitucionalidade como a de constitucionalidade tem efeito vinculante em relação “à Administração Pública federal, estadual e municipal”.
O Supremo Tribunal Federal, assim como a doutrina, também possui controvérsia em relação à possibilidade de que os órgãos de controle – TCU, CNJ e CNMP – deixem de aplicar ou determinem aos órgãos controlados a não aplicação de normas que reputem inconstitucionais.
A discussão estabelecida é semelhante ao argumento pelo qual se questionou o reconhecimento de tal poder ao Chefe do Executivo após ampliação do rol de legitimados para o controle de constitucionalidade e a necessidade de propositura de ação judicial em razão da presunção de constitucionalidade das leis. Em relação ao Tribunal de Contas da União há discussão, após Constituição de 1988, quanto à aplicação do verbete da Súmula 347 do STF, que foi aprovada em 1963 e prevê: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.
Em relação ao CNJ, ao analisar a constitucionalidade da sua criação, o STF afirmou que o conselho possuía legitimidade para promover o controle interno de constitucionalidade dos atos administrativos praticados pelos órgãos judiciais e que tal competência em nada conflitaria com as competências de controle externo e posterior atribuídas ao Legislativo e aos Tribunais de Contas<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Mais tarde, todavia, algumas decisões se posicionaram contrarias ao controle exercido pelo CNJ<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. O exame de julgados sobre o tema indica que a posição do Supremo Tribunal Federal, sob a vigência da Constituição de 1988, ainda não está consolidada. Nada impede que eventual entendimento firmado pelo STF quanto a tais órgãos venha a repercutir sobre a posição quanto à possibilidade de o Chefe do Executivo rejeitar aplicação de norma que conflite com a Constituição.
Não há dúvida que o próprio texto constitucional atribui a tarefa de evitar a “deflação” constitucional a todos os agentes de Estado (não somente aos juízes), e representa, nos dias de hoje, aspecto crucial do Direito Administrativo para endereçar as práticas administrativas às prioridades republicanas, onde a constitucionalidade dos atos administrativos e dos atos legais nos quais se baseiam – acima da simples e reducionista pretensão de conformidade passiva e automática com as regras legais –, passa a ser missão do Estado inteiro e da sociedade<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Útil esclarecer que deixar de aplicar e declarar a nulidade de leis são operações rigorosamente distintas e inconfundíveis, onde o controle último, por força do art. 5º XXXV, da Constituição, permanecerá sempre com o Poder Judiciário.
Certo é que a posição do Supremo Tribunal Federal definirá a possibilidade do agente ser ou não condescendente com as leis inconstitucionais, quem sabe como forma de abolir a escravatura do administrador às regras legais inconstitucionais.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. Pag.91.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> V.STF, DJU, 17 mar. 2006, ADIn 3367, rel. Min. Cezar Peluso.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> V.STF, DJe, 1º jul.2011, MS 28.141, rel. Min. Ricardo Lewandowski; DJe, 5 jun.2014, MS 32.865, rel. Min. Celso de Mello.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> FREITAS, Juarez. Administração pública deve aplicar a lei fundamental de ofício e deixar de aplicar regras inconstitucionais: quando cumpri-las significar improbidade por quebra de princípios. Revista de Direito Administrativo. [S.l.], n. 258, 12/2011. p.144.

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JOTA

Posição do STF definirá a possibilidade do agente ser ou não condescendente com as leis inconstitucionais

O controle administrativo de constitucionalidade

Posição do STF definirá a possibilidade do agente ser ou não condescendente com as leis inconstitucionais