Luís Manoel Borges do Vale
O atual Código de Processo Civil, indiscutivelmente, contribuiu com a consolidação de um sistema de “precedentes judiciais”, no âmbito do ordenamento jurídico pátrio. O rol de padrões decisórios vinculantes/obrigatórios foi ampliado (art. 332 c/c art. 927, do CPC), com o escopo de garantir a unidade aplicativa do Direito, evitando-se, assim, a odiosa variabilidade decisória que tende a vergastar a segurança jurídica, a isonomia, dentre outros princípios caros ao jurisdicionado.
Ocorre que, no Brasil, o desenho estrutural dos padrões decisórios vinculantes muito se distancia daquilo que se verifica em países como a Inglaterra e Estados Unidos, nos quais a teoria do stare decisis (vinculatividade dos precedentes) já é madura o suficiente para reduzir incongruências sistêmicas.
Os principais exemplos de dificuldades operacionais do sistema de precedentes brasileiro podem ser assim enumerados: a) tomar ementa por precedente; b) não distinguir, de maneira adequada o que é ratio decidendi/holding (razão determinante para decidir – parte vinculante do precedente judicial) e o que é obter dictum (dito de passagem – parte não vinculante); c) aplicar o precedente judicial apenas com base no método subsuntivo; d) não levar em consideração os fatos substanciais relevantes para o julgamento do caso (material facts); e) inadequada motivação das decisões judiciais; f) realização de distinções inconsistentes, muitas vezes com o intuito de não aplicar o precedente obrigatório (inconsistent distinguishing); g) cultura jurídica não adaptada a lidar com a análise de casos (cases); h) modelo decisório dos Tribunais que, muitas vezes, obstaculiza a extração da ratio decidendi, em razão da ausência de fundamentos determinantes, dentre outros.
Neste artigo, tratar-se-á, especificamente, dos obstáculos à extração da ratio decidendi, nas hipóteses de decisões plurais, e do contributo do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça à referida problemática.
De início, é fundamental traçar os parâmetros mínimos à compreensão do conceito de precedente judicial.
Valendo-se de um ponto de vista macro, é possível conceituar o precedente judicial como a decisão proferida em determinado caso, cujos contornos nucleares servem de parâmetro para o julgamento de casos futuros, desde que atestada similaridade fática suficiente à aproximação das demandas. Fica claro, na linha do que foi aduzido, que o conceito de precedente judicial abrange a idéia de ratio decidendi/holding (razão geral universalizável) e também de delineamento fático, pois a aplicação do precedente judicial é fruto da realização constante de analogias e contra-analogias, a fim de aproximar ou distanciar as hipóteses em julgamento.
Dentro das linhas conceituais acima apontadas, verifica-se que o conceito de precedente judicial teria um viés prospectivo, na medida em que dependeria do enquadramento, pelo juiz do caso futuro, da decisão pretérita como precedente. É assim que ocorre em países que trabalham há mais tempo com a teoria dos precedentes judiciais (Estados Unidos, Inglaterra e etc.).
Malgrado o exposto, em nosso ordenamento, tem-se uma conformação distinta do precedente judicial, tendo em vista que a própria lei já estabelece o que se entende por padrão decisório vinculante, sem que exista pronunciamento do juiz do caso futuro. Para elucidar a questão, basta observar, por exemplo, o teor do art. 927, III, do CPC, o qual já estabelece, a priori, que a decisão proferida em sede de Recurso Especial repetitivo, por exemplo, é considerada obrigatória e deverá, portanto, ser observada pelos juízes e tribunais.
Nessa linha de intelecção, perfaz-se fundamental que o processo de formação daquelas decisões que já são consideradas precedentes obrigatórios seja qualificado e, consequentemente, viabilize a extração da holding. É forçoso destacar, assim, a necessidade de um exaurimento argumentativo, com o fito de qualificar o debate, bem como de um tratamento preciso dos fundamentos determinantes do julgado, sob pena de obstaculizar a compreensão dos exatos termos do que restou decidido.
Diante de tal cenário, surgem entraves à apropriada extração da ratio decidendi, quando uma determinada decisão chega a um resultado, mas utilizando diversos fundamentos, de tal sorte que não é possível dimensionar qual deles foi preponderante. Tal fenômeno representa as cognominadas decisões plurais.
As decisões plurais já foram objeto de intenso debate na doutrina alienígena, uma vez que suscitam dúvidas quanto à própria existência do precedente judicial (A plurality opinion results when a majority of sitting court agrees on the ultimate results but not on “a single rationale to support the result.” – GARNER, Bryan A. et al. The law of judicial precedent.Thomson Reuters.USA, 2016, p. 195) . Afinal de contas, se o precedente engloba a ratio decidendi e esta não pode ser extraída, não é crível cogitar que exista verdadeiro precedente.
Os entraves operacionais ligados à correta compreensão da ratio decidendi são vinculados, em boa parte, ao modelo decisório adotado pelo Tribunal. Em suma, as decisões colegiadas costumam ser proferidas em julgamento seriatim, no qual há um agregado de votos compilados em um texto composto, ou per curiam, que envolve a produção de um único texto que representa a posição institucional do Tribunal (ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro. 2ª Edição. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2018, p. 926).
Quando adotado o modelo de julgamento seriatim, há maior dificuldade em destacar a ratio decidendi, pois é imperioso compreender a variedade de fundamentos que estão a envolver cada um dos votos integrantes do agregado decisório.
No Brasil, as Cortes Superiores adotam o modelo de julgamento seriatim e, em diversas ocasiões, as deliberações adotadas constituem decisões plurais, mormente pela extremada preocupação em julgar o caso, sem a reflexão necessária da sua função nomofilácica (função atribuída aos Tribunais de uniformizar o Direito).
Desse modo, é comum verificar que, em determinados casos, há maioria quanto à conclusão, mas os fundamentos apresentados seguem as mais diversas linhas argumentativas (a exemplo do que ocorreu no julgamento do Recurso Especial nº 422.778-SP, quando em jogo a discussão sobre a inversão do ônus da prova, no âmbito do direito do consumidor).
Durante a tramitação do Projeto do atual Código de Processo Civil, mais especificamente no substitutivo da Câmara dos Deputados, havia uma proposta de enunciado normativo que objetivava solucionar o problema das decisões plurais. O art. 521, de forma expressa, previa que, caso os fundamentos não fossem referendados pela maioria da Corte, o precedente não seria revestido de eficácia vinculante, tendo em conta a clara impossibilidade de extração da ratio decidendi.
Ocorre que tal dispositivo não foi inserido no Código de Processo Civil em vigor e alguns autores passaram a defender a necessidade de pronunciamento expresso das Cortes quanto ao fundamento (s) determinante (s) do julgado, ou seja, haveria votação não apenas quanto ao resultado, mas também em relação ao fundamento preponderante para se chegar a certa conclusão. (MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas Cortes Supremas: precedente e decisão do recurso diante do novo CPC. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2015, p. 100)
De fato, tornar expressa a ratio decidendi não só consolida a decisão como precedente obrigatório, como evita aplicações inadvertidas e contrárias ao que foi decidido.
Nessa linha de intelecção, em busca do aperfeiçoamento da teoria dos precedentes judiciais, o Superior Tribunal de Justiça, de forma louvável, transmudou o seu Regimento Interno, com o escopo de estabelecer, nas hipóteses de julgamentos já caracterizados como vinculantes, a necessidade de se fixar a adequada ratio decidendi/holding:
Art. 104-A. Os acórdãos proferidos em julgamento de incidente de assunção de competência e de recursos especiais repetitivos deverão, nos termos do § 3º do art. 1.038, c/c art. 984, § 2º, do Código de Processo Civil, conter: (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)
I – os fundamentos relevantes da questão jurídica discutida, favoráveis ou contrários, entendidos esses como a conclusão dos argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, respectivamente, confirmar ou infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador; (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)
II – a definição dos fundamentos determinantes do julgado; (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)
III – a tese jurídica firmada pelo órgão julgador, em destaque; (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)
IV – a solução dada ao caso concreto pelo órgão julgador. (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)
§ 1º Para definição dos fundamentos determinantes do julgado, o processo poderá ter etapas diferentes de deliberação, caso o órgão julgador, mesmo com votos convergentes, tenha adotado fundamentos diversos para a solução da causa. (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)
§ 2º O Presidente do órgão julgador, identificando que o(s) fundamento(s) determinante(s) para o julgamento da causa não possui(em) a adesão da maioria dos votos dos Ministros, convocará, na mesma sessão de julgamento, nova etapa de deliberação, que contemplará apenas a definição do(s) fundamento(s) determinante(s).
Resta evidenciada, assim, a preocupação do STJ em afastar a formação de decisões plurais e, consequentemente, os problemas advindos da extração da ratio decidendi.
Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça exige que, em caso de discordância quanto aos fundamentos, seja convocada nova deliberação, com o fito de definir qual é a efetiva razão determinante do julgado. O dispositivo é salutar, na medida em que se afina com a adequada compreensão do precedente judicial, que não poderá prescindir da sua ratio decidendi.
Considerando que a parte vinculante do precedente judicial é a sua holding e que o CPC estabelece, previamente, as decisões revestidas de obrigatoriedade, o STJ se preocupou em atender ao comando inserto pelo Poder Legislativo, pois, caso contrário, não se poderia impor uma vinculatividade do que restou decidido, em sede de Recurso Especial repetitivo ou em Incidente de Assunção de Competência.
Lado outro, o dispositivo regimental prestigia a boa teoria dos precedentes judiciais, uma vez que elucida a relevância da adequada definição dos fundamentos determinantes para o delineamento dos contornos da decisão-modelo.
Desse modo, aplaca-se qualquer dúvida quanto à vinculatividade decisória dos acórdãos hauridos em sede de Recurso Especial Repetitivo e de Incidente de Assunção de Competência, pois a ratio decidendi é precisamente delimitada pela Corte Cidadã.
O STJ, portanto, atendeu aos antigos reclames de Luiz Guilherme Marinoni, que assim se posicionava, em 2013: “O STJ deve caminhar em busca de um acórdão que expresse as ‘razões da Corte’, sem deixar com que fundamentos não devidamente individualizados como objeto da discussão ou não analisados por todos os Ministros povoem o seu espaço. (O STJ enquanto corte de precedentes. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2013, p. 209).
Espera-se, nesse passo, que as demais Cortes perlustrem o mesmo caminho do Superior Tribunal de Justiça, contribuindo para o adequado aprimoramento da teoria dos precedentes judiciais, no âmbito nacional.