Mario Prada

Joana Gayoso Marcel

Carolina Amorim

A partir da vigência das <a href="http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?home=federal&amp;secao=2&amp;secao=2&amp;page=index.php?PID=103573">Leis 10.637/02</a> e <a href="http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?home=federal&amp;secao=2&amp;secao=2&amp;page=index.php?PID=115672">10.833/03</a>, que instituíram o regime não-cumulativo de apuração do PIS e da COFINS, parte das pessoas jurídicas passou a arcar com um aumento significativo de sua carga tributária, pois as alíquotas conjuntas das referidas contribuições foram majoradas de 3,65% para 9,25%, sem a possibilidade de creditamento de determinados custos e despesas, em virtude da controvérsia gerada em torno do conceito de insumo.
A Receita Federal <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> adota o entendimento de que insumo, para fins da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, seria apenas os bens e serviços empregados diretamente na produção e fabricação de produtos destinados à venda e/ou na prestação de serviços, em linha com o conceito de crédito físico aplicado ao IPI e ao ICMS.
Nos parece que essa interpretação restrita do conceito de “insumo” não observa o disposto na Constituição Federal e nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 nem atende aos critérios do regime não cumulativo das contribuições.
Por essa razão, os contribuintes questionam a abrangência do conceito de insumo, objetivando, por meio de uma interpretação mais adequada à realidade das suas atividades, o reconhecimento do direito ao crédito das suas despesas necessárias.
Nesse sentido, pleiteiam crédito referente a todas as despesas essenciais ao funcionamento do fator de produção (por exemplo, despesas com armazenagem, frete, embalagens de acondicionamento para transporte etc.), sob o argumento de que insumo não corresponde apenas a matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagens, mas também a outros custos de produção e despesas operacionais incorridos na fabricação de produtos e prestação de serviços. Essa argumentação foi acolhida em julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Com efeito, essas contribuições não têm sua materialidade restrita apenas aos bens produzidos – tal como o IPI e o ICMS –, alcançando todas as receitas auferidas. A amplitude da base de cálculo desses tributos torna inviável a vinculação dos insumos passíveis de creditamento ao valor exato da tributação incidente em cada etapa anterior do ciclo produtivo.
Argumenta-se, ainda, que seria aplicável a regra relativa à dedução de custos e despesas para fins de determinação do lucro real (nos termos do Regulamento do Imposto de Renda – “RIR”), tendo em vista que a base econômica das contribuições ao PIS e da COFINS é a receita. A adoção desse critério, em que os custos e as despesas necessárias para a realização das atividades operacionais da empresa podem ser deduzidos, também aparece em recentes julgados do CARF sobre o tema<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
A nosso ver, é incabível a utilização do conceito de “insumo” adotado pela legislação do IPI à sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS. A própria legislação que regula o aproveitamento de créditos dessas contribuições já alarga a definição de insumos prevista na legislação do IPI, não se limitando aos elementos físicos que compõem o produto, ao considerar também a prestação de serviços como insumo.
Apesar de entendermos que o conceito de insumos para o PIS e a COFINS não guarda simetria com o contido na legislação do IPI, também não nos parece que essa conceituação contemple todo e qualquer dispêndio do contribuinte, nem confira a essas contribuições a possibilidade de abatimento das mesmas despesas permitidas pelo RIR, mas apenas daquelas indispensáveis ao exercício da atividade do contribuinte, ainda que empregadas indiretamente na produção ou prestação de serviços.
A 2ª Turma do STJ adotou esse entendimento em julgados recentes<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. Todavia, em sentido oposto, a 1ª Turma, no julgamento do REsp 1.020.991/RS, se pronunciou no sentido de que o contribuinte não faria jus ao crédito de PIS e COFINS sobre alguns serviços indicados como necessários à atividade da empresa (tais como representação comercial, marketing, serviços de consultoria, limpeza, vigilância etc.), porque eles não estariam “abarcados pelo conceito de insumo previsto na legislação, visto não incidirem diretamente sobre o produto em fabricação”.
Atualmente, aguarda-se a harmonização da jurisprudência acerca do tema pela 1ª Seção do STJ, com a retomada do julgamento do REsp 1.221.170/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, em que uma indústria pretende o reconhecimento do direito ao crédito das contribuições decorrentes de diversas despesas consideradas necessárias para a sua atividade.
Em setembro de 2015, o caso foi incluído em pauta e o Ministro Relator proferiu voto no sentido de dar provimento ao Recurso Especial do contribuinte. Após pedido de vistas do Ministro Og Fernandes, o julgamento foi novamente interrompido.
Com a retomada do julgamento do REsp 1.221.170/PR, a questão está mais perto de ser pacificada na jurisprudência do STJ e a expectativa dos contribuintes é de que o posicionamento da 2ª Turma prevaleça.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Vide Instrução Normativa RFB 247/02, alterada pelas INs 358/03 e 404/04.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Acórdão 930301.740. Sessão de 09.11.2011.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Acórdão 3202-000.226, Sessão de 08.12.2010; Acórdão 3301-00.661, Sessão de 26.8.2010.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> REsp 1246317/MG; AgRg no REsp 1125253/SC.

STJ_visto_do_TST_02

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JOTA

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