Camila Pepe
Barbara Kreutzfeld
De acordo com o artigo 42 da Lei 6.404 (também conhecida como Lei das S.A.), compete ao Conselho de Administração:
“I – fixar a orientação geral dos negócios da companhia;
II – eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;
III – fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;
(…)
V – manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;
VI – manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;
(…)
IX – escolher e destituir os auditores independentes, se houver.”
Como depreende-se dos exemplos dos incisos acima diversos dos tópicos referentes a compliance são e devem ser abordados no âmbito do Conselho de Administração. Isso inclusive está alinhado com um dos principais pilares da efetividade de um programa de compliance que é o “Tone at the Top” (sendo atualmente utilizado pelo Departamento de Justiça americano como “Conduct at the Top”) ou, no Brasil, “Comprometimento da Alta Administração”.
Ora, cabe então ao Conselho de Administração, como órgão maior da sociedade, liderar as iniciativas de compliance e por consequência demonstrar aos demais executivos e colaboradores a cultura e condutas que devem ser seguidas por todos.
Diversos são os exemplos de tópicos em compliance que o Conselho de Administração deve sim discutir e decidir a respeito, entre eles (i) escolha do compliance officer, (ii) aprovação de políticas e procedimentos-chave de compliance (e.g., Código de Conduta), e (iii) aprovação de contratações e investimentos da companhia de grandes vultos que podem representar riscos significativos.
Além dessas atribuições, é também importante que haja uma linha de reporte direta do compliance officer ao Conselho, sendo o órgão um dos principais aliados das iniciativas capitaneadas pelo compliance officer. Esse aspecto está inclusive conectado com um dos assuntos de maior pertinência que vem sendo tratado em diversas vezes na esfera do Conselho que é o reporte de investigações internas. Isto acontece, por exemplo, em investigações com alegações de significativa seriedade ou quando há risco de conflito dos diretores por estarem envolvidos no dia a dia da companhia, o que poderia causar com que estes não sejam imparciais quando da tomada de decisões.
Ocorre que essa amplitude de assuntos complexos envolvendo a matéria traz também uma série de responsabilidade aos conselheiros, seja pela atuação ou abstenção de agir. Nesses casos, a doutrina e a jurisprudência são mais claras no que tange a responsabilização civil, que não se pretende analisar nesse texto. O objetivo é trazer a baila os potenciais riscos da responsabilização criminal nessa tomada ou ausência de ações.
Em que pese não se permita a responsabilização penal objetiva no Direito Penal Brasileiro, pune-se a omissão quando penalmente relevante. É dizer, quando o agente, por uma conduta anterior, assume a posição de garante ou tem o dever legal de agir e deixa de atuar, poderá ser responsabilizado criminalmente, nos termos do artigo 13, §2º, do Código Penal Brasileiro. Em outras palavras, adota-se no Brasil a teoria normativa, segundo a qual a omissão será penalizada, ou penalmente relevante, quando o ordenamento jurídico impõe uma ação, um fazer ao agente e ele permanece inerte.
Assim como no Direito Anglo-Saxão, onde a responsabilização de executivos de alto escalão já é uma realidade sedimentada pela máxima do “respondeat superior”, no Brasil, há precedentes sólidos responsabilizando membros do Conselho de Administração. Estes casos tratam de situações nas quais há a assunção de atividades de gerência e direção ou quando se obrigam a agir por determinação estatutária, e deixam de evitar o resultado danoso, tais como em crimes financeiros, tributários e ambientais.
É o que se verifica, a título exemplificativo, em julgados do Superior Tribunal de Justiça, como no acórdão proferido pela Sexta Turma no Recurso Especial nº 265.075/SP, que determinou o prosseguimento de persecução penal de membro do Conselho de Administração pelo crime de gestão temerária. No voto, o Ministro Relator considerou que, por votar favoravelmente à operação financeira temerária, o fato imputado ao conselheiro teria substanciado precisamente um ato de gerência.
Da mesma forma, porém sob outro aspecto e na tutela de bem jurídico completamente diverso, vale mencionar a denúncia recebida pela Justiça Federal no amplamente divulgado caso do acidente ambiental da barragem de Fundão, em Mariana/MG, na qual foram denunciados 11 (onze) membros do Conselho de Administração das empresas controladoras da barragem. Neste caso, seguindo aquilo que o Superior Tribunal de Justiça já manifestou por meio do acórdão proferido no Habeas Corpus nº 92.822/SP, a acusação entendeu a conduta omissiva do conselheiro não pode ser considerada irrelevante.
Pode-se dizer, diante desse cenário, que a adoção de teorias estrangeiras como a Teoria da Cegueira Deliberada1 (“Willful Blindness”) e a Teoria do Domínio do Fato2 (conforme interpretação do Supremo Tribunal Federal) têm recrudescido a aplicação da omissão penalmente relevante no cenário do Direito Penal brasileiro.
Logicamente não se está a generalizar a responsabilidade criminal de todos os integrantes da companhia, mas tão somente aquelas que detém o poder decisório, que corporificam o seu “direct mind and will”.
Nesse sentido, a depender do caso concreto e, no caso específico dos conselheiros, do estatuto em relação ao qual estão obrigados, poderá haver responsabilização criminal caso se verifique o dever de supervisão da gestão, a possibilidade e o dever de aprovar as operações da companhia e o poder de nomear e destituir os diretores possivelmente envolvidos em ilícitos.
Diante disso, para se resguardarem, é importante que os conselheiros tomem medidas para assegurar a efetividade do programa de compliance e que suas posições – contrárias ou a favor – sejam devidamente registradas em atas. Para tanto, se sugere que o Conselho de Administração exija, dentre outros aspectos:
Relatórios anuais sobre o que foi realizado pela Alta Administração para garantir o seu comprometimento com o programa de compliance;
Reuniões regulares com o compliance officer para analisar falhas que foram identificadas em períodos anteriores e as medidas tomadas para remediá-las;
Que consultores externos façam avaliações periódicas a respeito dos riscos de corrupção e falhas nos controles internos da companhia;
Que sejam oferecidas as ferramentas necessárias para a realização de due diligences em terceiros a serem contratados pela companhia e que os conselheiros sejam informados dos riscos envolvidos no momento da tomada de decisão para prosseguir com determinada contratação;
Certificações periódicas de seus diretores com declarações de cumprimento com a legislação anticorrupção aplicável.
Referências bibliográficas
ACHILLAS, Constantin; GELB, Oran, PÈRE, David; SRERE, Mark A.; TUSON, Andrew. Corporate criminal liability – Perspectives from de US, UK and France. Disponível em: https://www.bclplaw.com/en-US/thought-leadership/corporate-criminal-liability-perspectives-from-the-us-uk-and.html. Acesso em 23.04.2019.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: Parte geral. Volume I. São Paulo: Saraiva, 2000.
REINALDET, Tracy. Questões francesas sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica. In Responsabilidade penal de pessoas jurídicas: seminário Brasil-Alemanha. Org. Paulo César Busato. Coord. Luís Greco e Paulo César Busato. Florianópolis: Empório do Direito, 2018.
STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 265.075/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2004, DJ 22/11/2004. Disponível em:http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=265075&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 23.04.2019.
STJ. Habeas Corpus: HC 92.822/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 13/10/2008. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=92822&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 23.04.2019.
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1 Teoria com origem inglesa, no julgamento do caso Regina v. Sleep, de 1861, segundo a qual o agente que intencionalmente opta por se colocar numa situação de ignorância sobre os fatos poderá ser responsabilizado pelo resultado danoso.
2 Teoria alemã, segundo a qual, conforme interpretada pelo Supremo Tribunal Federal, a autoria do crime poderá ser atribuída não só ao executor, mas também ao agente que detém o poder de decisão sobre a realização do fato típico e utiliza-se de outrem para executá-lo.