Hamilton Gonçalves Ferraz

Robert de Farias Oliveira

Vitor Gonçalves

Em 15 de fevereiro de 2011, Salete Suzana Ajardo da Silva foi detida no Presídio Central de Porto Alegre ao visitar seu irmão apenado. Em sua posse, foram encontradas pouco mais de 96 gramas de maconha, fato que ensejou sua prisão em flagrante pelas autoridades policiais. Salete foi obrigada a ficar totalmente nua e exibir suas cavidades vaginais de frente aos agentes em questão.
Processada e condenada em primeira instância, foi absolvida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Atualmente, o caso está em discussão no Supremo Tribunal Federal no ARE 959.620/RS, interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul e sob relatoria do ministro Edson Fachin. No dia 15/06/2018, foi reconhecida a existência de Repercussão Geral, suspendendo-se todos os casos correlatos em tramitação.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato" rel="attachment wp-att-291327"><img class="size-medium wp-image-291327 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/11/jota-pro-poder-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
A controvérsia do debate está no meio utilizado para obtenção das provas processuais utilizadas contra Salete: o procedimento de revista íntima (aqui, criticamente referida como o que, de fato, é, uma “revista vexatória”). Até o momento, já foram publicados 4 votos.
O ministro Edson Fachin alegou ser “inadmissível” a revista vexatória em presídios, assim como o desnudamento dos visitantes e da abominável prática de exposição de suas cavidades corporais. O ministro Alexandre de Moraes divergiu, pontuando que essa revista deve ser usada apenas em casos excepcionais, motivada concretamente e com acompanhamento de médicos na hipótese de exames invasivos. Os ministros Luís Roberto Barroso e Rosa Weber acompanharam o relator, antes do ministro Dias Toffoli pedir vista dos autos.
O Caso Salete é simbólico e representativo pois, partindo do pressuposto que o sistema penal é estruturalmente racista, classista e machista (FERNANDES, 2019, p.47; OLIVEIRA, 2019, p. 79), o procedimento de revista vexatória impacta mulheres, sobretudo negras, de forma desigual e desproporcional. Mães, filhas, esposas, namoradas, irmãs, familiares em geral, amigas e mulheres do convívio dos presos são as principais visitantes do ambiente carcerário - o qual, como o próprio STF já declarou (ADPF 347), encontra-se em um “estado de coisas inconstitucional”. Portanto, casos como o de Salete revoltam, entristecem e preocupam, porém, não surpreendem.
Assim, indo além dos graves problemas humanitários que atravessam o procedimento de revista vexatória, questiona-se: é possível considerar lícita a prova por meio dela obtida? Para responder a essa pergunta é necessário analisar: 1) Como é o procedimento? 2) Sua conformidade não só com a Constituição Federal de 1988, mas também com Tratados e Convenções internacionais; e, 3) Como o tema vem sendo tratado no Brasil, em termos legais e jurisprudenciais.
O que é a revista vexatória?
Em apertada síntese, a revista vexatória ocorre quando visitantes, em especial do sexo feminino,<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> são obrigadas a ficarem nuas perante as autoridades policiais, expondo partes íntimas e sujeitando-se a posições e ações constrangedoras (como agachar, de cócoras, e simular uma tosse), no intuito de assegurar que objetos não permitidos ingressem no sistema carcerário. Além disso, o procedimento, inevitavelmente - e ilegalmente - é acompanhado de práticas humilhantes aos visitantes, como ofensas, xingamentos e comentários jocosos por parte dos funcionários dos presídios.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Por conta da invasividade e degradação extremas do procedimento, movimentos sociais mobilizaram-se pleiteando o fim da revista vexatória, com a exposição de relatos das vítimas dessas práticas, a fim de conscientizar a sociedade acerca do assunto.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Além disso, dentre outros atores, o IBCCRIM ingressou como Amicus curiae no caso (representado pela advogada Débora Nachmanovicz), pontuando em parecer que a revista vexatória “(...) é uma das mais cruéis consequências da pena privativa de liberdade”, tendo em vista a desumanidade dessa prática, análoga ao estupro.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
A (in)constitucionalidade e (in)convencionalidade da revista vexatória
Questiona-se se tal procedimento se encontra adequado ao sistema constitucional vigente. Considerando que o Art. 5˚, XLV da CF/88 versa sobre o princípio da personalidade da pena, a resposta imediata é não. Afinal, tais práticas impõem-se e são percebidas como um castigo por parte do Estado aos amigos e familiares do condenado, transcendendo a punição estatal da figura do apenado para terceiros.
Ao tomarem ciência dos abusos sofridos, muitos presos acabam por decidirem evitar receber visitas, o que, apesar de minimizar maiores constrangimentos, termina por esvaziar a efetividade do próprio direito (humano e fundamental) à visitação, reconhecido pela Lei de Execuções Penais (Art. 41, X) e , internacionalmente, pela Regra 60.2 das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento dos Presos (Regras de Mandela). Tais dispositivos visam a assegurar a manutenção dos laços afetivos do apenado com seus familiares durante o processo do encarceramento.
Além disso, a revista vexatória é inconvencional. O emblemático caso Miguel Castro-Castro Prison vs. Peru, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) em 25 de novembro de 2006, ilustra a situação: no processo em questão, uma das vítimas foi submetida a uma “inspeção” vaginal com os dedos, o que foi considerado pela Corte como estupro.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) também já se pronunciou sobre situações análogas, como no Caso 10.506 (Senhora X e menor Y vs. Governo da Argentina) de 29 de dezembro de 1989. No procedimento questionado pela CIDH, o governo impôs como condição a revista vaginal a todas as mulheres que desejassem manter contato pessoal com os presos locais, sem qualquer garantia médica mínima ou mandado judicial.
No Relatório 38/96, a CIDH apontou violações aos direitos protegidos pela Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), como: a) direito à integridade pessoal (Art. 5˚), b) direito da proteção da honra e da dignidade (Art. 11); c) direito da família (Art. 17); d) direito da criança (Art. 19). Assim, foi recomendado que o Estado argentino adotasse medidas legislativas ou de outra natureza para se ajustar à CADH e que compensasse adequadamente as vítimas.
Assim, percebe-se que o procedimento posto em prática no Brasil não vem sendo aceito pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos, o que afeta diretamente o Estado brasileiro, considerando sua vinculação às decisões da Corte IDH e da CIDH.
A (i)licitude da prova obtida por revista vexatória: legislação e jurisprudência
A legislação e a jurisprudência brasileiras têm avançado no que diz respeito à proibição da revista vexatória. Em função dos limites textuais, nos limitaremos a trazer breves comentários à Lei 13.271/2016, as normas em vigor no Estado do Rio de Janeiro, de onde escrevemos, e o importante REsp. 1.695.394/RS, julgado pela 6ª Turma do STJ em 2019.
Em 2016, foi promulgada a Lei 13.271. Em princípio, esta legislação nada dispõe sobre a revista vexatória, mas sua relevância para o presente debate está no veto (à época, da Ex-Presidenta Dilma Rousseff) ao artigo 3º. Este dispositivo autorizava, ainda que excepcionalmente, o procedimento e, por isso, foi vetado, rechaçando-se qualquer concessão à sua realização.
No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, a ALERJ aprovou as Leis 7.010/15 (a qual encontra-se em discussão no STF, pelo RE 1.254.863/RJ) e 7.740/17, as quais dispõem sobre as regras de visitação aos presos, e, sobretudo, proibiram a prática da revista vexatória:
Art. 2º - Todo visitante que ingressar no estabelecimento prisional será submetido à revista mecânica, para a qual é proibido o procedimento de revista manual.
(...)
Art. 4º - Admitir-se-á, excepcionalmente, a realização de revista manual em caso de fundada suspeita de que o visitante traga consigo objetos, produtos ou substâncias cuja entrada seja proibida por lei e/ou exponha a risco a segurança do estabelecimento prisional.
Art. 5° - Após a visita, o preso poderá ser submetido, excepcionalmente, à busca pessoal.
<ul>
<li> 1° - Em hipótese nenhuma será admitida a revista íntima nos presos. </li>
</ul>
A despeito do cenário fluminense mais favorável, a regra, no país como um todo, tem sido de, em casos excepcionais, permitir-se a revista íntima, equiparada à busca pessoal regulada no Art. 244 do CPP. O texto legal determina que a busca pessoal pode se dar quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja em posse de arma proibida, objetos ou papéis que possam ser tidos como corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada nos casos de buscas em domicílios.
<blockquote class="jota-article__eye">Tal norma consiste em verdadeiro resquício do sistema penal inquisitório, considerando que se funda em requisito vago e subjetivo, afrontando o devido processo legal.</blockquote>
Além disso, por compreensível que possa ser um dever de manutenção da ordem e da segurança no estabelecimento prisional, este de modo algum autoriza, por absolutamente desproporcional, o emprego de medidas que violam direitos de forma tão profunda, como o faz a revista vexatória. Não pode o Poder Público transferir aos indivíduos a responsabilidade pela sua omissão e despreparo em conter a criminalidade dentro do sistema carcerário.
A revista vexatória é, portanto, prática que reproduz direito penal do autor, pelo qual as circunstâncias pessoais do autor são suficientes para autorizar a imposição de pena criminal (FRAGOSO, 2015, p. 232).  Neste sentido, ao pressupor que familiares do apenado possam também ser criminalizados, a imposição do procedimento vexatório se apresenta como o instrumento necessário para a punição. O mero vínculo afetivo torna-se fundamento para a persecução penal. Pune-se o ser ao invés do fato, em um claro processo de estigmatização e degradação da dignidade humana.
Em outubro de 2019, a 6ª Turma do STJ entendeu serem ilícitas as provas obtidas durante revista vexatória, fundamentadas unicamente em denúncias anônimas, conforme acórdão no REsp 1.695.349/RS. No caso, a acusada foi submetida à realização da revista tão somente em função de uma denúncia anônima feita ao presídio, no dia do fato, ausentes quaisquer outras diligências para apuração da informação de que a acusada estivesse portando drogas.
A controvérsia em questão, assim como a de Salete, se deu (também) por meio do uso do argumento de fundadas suspeitas, as quais levaram à realização da revista vexatória na acusada. Apesar de agentes penitenciários terem encontrado 45,2 g de maconha no interior de sua vagina, foram violados seus direitos à honra, intimidade e imagem, o que levou à ilicitude da prova em questão e de suas correlatas. Para isso, a Corte aplicou a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada e absolveu a acusada por ausência de provas da materialidade do delito.
Como leciona Aury Lopes Jr. (LOPES JÚNIOR, 2020, p. 39), o respeito ao devido processo legal e às garantias fundamentais são os pilares de um processo penal justo e igualitário, o que não significa impunidade:
O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí por que somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente garantidas (as regras do devido processo legal). Grifo nosso.
Em consonância com a tese supracitada, é evidente a ilicitude das provas obtidas mediante revista vexatória, tendo em vista a violação explícita de direitos e garantias fundamentais em favor de uma pretensa proteção à ordem social e ao dever de prevenção de crimes, o que não é cabível em um Estado Democrático de Direito.
A revista vexatória viola não só a normativa legal, mas também garantias, direitos humanos e fundamentais: em especial, a intranscendência das penas e a dignidade da pessoa humana.
Além disso, em sinergia à jurisprudência internacional, o Brasil deveria buscar a adoção de práticas mais humanizadas e eficientes que possam evitar a entrada de objetos ilegais nos presídios. Uma solução é, por exemplo, a adoção de medidas tecnológicas, como a utilização de scanners corporais, de raios-X ou equipamentos similares (como já ocorre em aeroportos), desde que com pessoal especializado e preparado para sua utilização.
Considerando que o Estado é o titular do Poder Punitivo, o mesmo Estado tem o dever de exercê-lo da maneira correta, dentro dos limites previstos não só na Constituição Federal, mas também nos diplomas internacionais, como as Regras de Mandela e a Convenção Americana de Direitos Humanos.
O caso Salete é mais um dentre vários que ocorrem diariamente no cotidiano invisível do (inconstitucional) sistema prisional brasileiro. Contudo, a questão vai muito além de um direito subjetivo dos presos, tangenciando toda e qualquer pessoa do seu convívio, e, de forma distinta, mais intensa e banalizada, mulheres pobres e negras. Há quase dez anos Salete espera por justiça; quantas outras mais terão de sofrer por essa espera, e esperar sofrendo?
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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Referências bibliográficas
BRASIL. Decreto-lei nº 3689, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre o Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm.
BRASIL. Lei 13.271, de 15 de abril de 2016. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13271.htm
COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatório n˚ 38/96. Caso 10.506. Argentina. 15 out. 1996. Disponível em: https://cidh.oas.org/annualrep/96port/Caso11506.htm
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Prisão Miguel Castro-Castro vs. Peru. Julgado em 25 nov 2006. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_160_ing.pdf
FERNANDES, Luciana Costa. Como juízas mulheres julgam mulheres pelo tráfico de drogas: discursos criminológicos reforçando privilégios e silenciamentos na cidade do Rio de Janeiro (Monografia Premiada). São Paulo: IBCCRIM, 2020.
FRAGOSO, Christiano Falk. Autoritarismo e sistema penal. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2015.
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo. Saraiva Educação, 2020.
OLIVEIRA, Natacha Alves de. Execução Penal e a dignidade da mulher no cárcere: uma visão por trás das grades. São Paulo: LiberArs, 2019.
PARREIRAS, Núbio Mendes. A criminalização androcentrista da revista íntima das mulheres em presídios: a punição latente. Delictae, v. 5, n. 8, jan.-jun. 2020, p. 323-363.
RIO DE JANEIRO. Lei nº 7010, de 25 de maio de 2015. Dispõe sobre o sistema de revista de visitantes nos estabelecimentos prisionais do estado do Rio de Janeiro e dá outras providências. Disponível em: http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/CONTLEI.NSF/01017f90ba503d61032564fe0066ea5b/1df1a194b3d7867883257e51005f1de5?OpenDocument
RIO DE JANEIRO. Lei nº 7740, de 09 de outubro de 2017. Altera a Lei nº 7010/2015, que dispõe sobre o sistema de revista de visitantes nos estabelecimentos prisionais do estado do Rio de Janeiro e dá outras providências. Disponível em: http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/contlei.nsf/c8aa0900025feef6032564ec0060dfff/b8c6ffd58d8e773c832581ae0067c603?OpenDocument
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Os autores buscaram apresentar a controvérsia dando mais relevo a mulheres, pois, na maioria dos casos, são elas as mais submetidas a tal procedimento; além disso, permite-se análise mais aprofundada do caso Salete, ainda que outros gêneros também sejam submetidos a essa prática.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Com maior profundidade sobre a revista vexatória, oferecendo uma análise crítica em perspectiva de gênero, conferir PARREIRAS, 2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Campanha promovida pela Rede de Justiça Criminal, com apoio do Núcleo Especializado de Situação Carcerária da Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Mais informações em: <a href="http://www.fimdarevistavexatoria.org.br.">http://www.fimdarevistavexatoria.org.br.</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Disponível em: https://ibccrim.org.br/media/documentos/doc-09-10-2020-17-32-28-414705.pdf.

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JOTA

Uma análise legal, constitucional e jurisprudencial sobre a obtenção de provas por meio da revista vexatória

O caso Salete e a (i)licitude da prova obtida por revista vexatória

Uma análise legal, constitucional e jurisprudencial sobre a obtenção de provas por meio da revista vexatória