Opinião & Análise

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O caso Neymar Jr. e as ‘cláusulas morais’

Questionamentos sobre a possibilidade de regramento de condutas pessoais nos contratos de licença de uso da imagem

Foto C.Gavelle/PSG

No dia 31 de maio de 2019, a modelo Nájila Trindade registrou boletim de ocorrência na 6ª Delegacia de Polícia de Defesa da Mulher, em São Paulo, contra o jogador Neymar Jr., alegando ter sido vítima de estupro. Na ocasião, ela revelou que conheceu o jogador em redes sociais e que ele havia se comprometido a custear sua passagem e hospedagem para Paris, para que se conhecessem pessoalmente. Nájila afirmou ter recebido o atleta em hotel na capital francesa no dia 15 de maio, e, segundo ela, o jogador chegou aparentemente embriagado, mas que, mesmo assim, começaram a conversar e trocar carícias. Afirmou que, em determinado momento, Neymar se tornou agressivo e forçou relação sexual com ela.

Na tentativa de se defender das acusações e apresentar a sua versão dos fatos, Neymar publicou um vídeo na rede social Instagram – que foi retirado do ar posteriormente –, expondo todo o conteúdo das conversas, inclusive imagens íntimas que teriam sido enviadas por Nájila, ocultando, entretanto, as partes íntimas e a identidade da modelo – que, na ocasião da ocorrência, não havia sido identificada. Após a divulgação do vídeo, a repercussão foi instantânea e o caso ganhou as manchetes nacionais e internacionais, gerando calorosas discussões nas redes sociais. As opiniões sobre a veracidade das acusações dividiram internautas: alguns defenderam Nájila ao fundamento de que, em casos como este, a sociedade demonstra a tradição de culpar a vítima e deslegitimar a palavra da mulher; enquanto outros afirmaram que a modelo arquitetou um golpe para arrancar dinheiro de Neymar.

O caso foi ganhando novos contornos quase que diariamente: o pai do jogador em entrevista negou as acusações contra o filho; Nájila, ao falar pela primeira vez sobre o caso, admitiu ter viajado com o objetivo de ter relações sexuais com Neymar, mas reiterou que foi estuprada e agredida por se negar a ter relações sem o uso de preservativo; surgiu novo vídeo mostrando Nájila discutindo e agredindo Neymar com tapas – segundo a modelo, tal vídeo foi gravado para tentar obter provas do que ele teria feito com ela no dia anterior –; houve sucessivas trocas de advogados de defesa de Nájila à alegação de que ela estaria subvertendo os fatos e não apresentando as provas que afirmava possuir, entre outros desdobramentos.

Fato é que Neymar Jr., atualmente jogador do PSG (Paris Saint-Germain), é reconhecido mundialmente pelo talento e pela carreira construída no futebol. Patrocinado por diversas marcas e companhias dos mais variados ramos de atividade, sua imagem encontra-se estampada em incontáveis campanhas publicitárias, objetivando alavancar a venda de produtos e serviços através de uma ferramenta denominada de marketing de influência. Dessa forma, é evidente que condutas negativas praticadas pelo patrocinado (ou influenciador), ao gerarem repulsa social, podem repercutir diretamente na idoneidade da marca no mercado e, por conseguinte, provocar dano patrimonial1.

Pouco tempo depois da divulgação e da repercussão das acusações contra Neymar, os olhares voltaram-se aos seus patrocinadores e às suas manifestações públicas sobre o caso.

Dentre eles, destaquem-se as providências tomadas pela operadora de cartões Mastercard, que decidiu suspender as ações de marketing da companhia com o jogador até que o assunto seja resolvido2.

Em que pese a gravidade da acusação de estupro contra Neymar, e a necessidade de o caso ser oportunamente apurado pelas autoridades competentes, o caso lança luzes a um debate pouco conhecido no direito brasileiro e que diz respeito às chamadas “cláusulas morais”.

Originada e difundida nos Estados Unidos no âmbito do mercado cinematográfico, a moral clause refere-se à possibilidade de o contrato ser desfeito nas hipóteses de a conduta do contratado afetar sua própria imagem e, por conseguinte, a imagem do contratante a ele vinculado.3

Este tipo de cláusula tem especial importância nos contratos de licença de uso da imagem para fins publicitários.

Sendo a imagem compreendida também no aspecto imagem-atributo, isto é, “conjunto de características decorrentes do comportamento do indivíduo, de modo a compor a sua representação no meio social”4, é certo que comportamentos que maculem este aspecto podem gerar repercussões negativas no seio social a incidir diretamente no contrato,

Trazer o problema para o direito brasileiro é compreender a legalidade deste tipo de disposição contratual e, principalmente, seu alinhamento aos valores e princípios constitucionais. Afinal, nos contratos referentes à imagem, poderá o contratante (patrocinador) exigir ou proibir determinados padrões de comportamento ao contratado (titular dos direitos de imagem)?

Atualmente, a discussão sobre a viabilidade da licença de uso da imagem pessoal está pacificada, inclusive permitida sua utilização quando autorizada, conforme o art. 20 do Código Civil de 2002. O problema reside em encontrar os limites aos arranjos contratuais que digam respeito a este tema.

Quando o valor negocial do contrato é intrinsicamente ligado ao “garoto-propaganda” e sua respectiva projeção social, é legítima a expectativa negocial por parte do contratante de que a figura do titular dos direitos de imagem corresponda a certas expectativas, ou, ao menos, não cause uma espécie de prejuízo à marca patrocinadora por fatos alheios ao seu controle. Ressalve-se, porém, que deve ser evitada a mera transposição da “doutrina da pessoa pública”, normalmente invocada em associação a outro direito da personalidade, a privacidade. Tal perspectiva afirma que a escolha de profissões vocacionadas à vida notadamente pública presume uma espécie de “renúncia” ou mitigação à privacidade, por exemplo, em aparições públicas.

Por extensão do raciocínio, poderia se aplicar ao contrato de licença de uso da imagem, em que se espera que a pessoa contratada projete sua personalidade no meio social conforme pré-determinado na avença contratual, como condição necessária ao recebimento dos valores convencionados5. No entanto, tal posição doutrinária não encontra fundamento sólido no ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que o protagonismo da dignidade humana e dos direitos fundamentais individuais impede que os direitos patrimoniais prevaleçam sobre os existenciais, impossibilitando avenças que obstem a qualquer pessoa humana o livre desenvolvimento de sua personalidade.

Cabe, então, a pergunta: a que condutas é possível se referir em uma contratação de licença de uso da imagem?

Permitir a um negócio mercantilizar a pessoa ao ponto de dirigir suas condutas pessoais ao atendimento dos fins econômicos de determinada atividade parece claramente vedado em nosso ordenamento. O uso da imagem justifica-se pelo bom desempenho do contratado em sua profissão, como o talento de um jogador de futebol ou o carisma do ator televisivo, mas a limitação da autonomia existencial do contratado como parâmetro de cumprimento do contrato não se harmoniza com o direito brasileiro.

Por outro lado, não parece impeditiva a gestão do risco contratual que permita a uma das partes suspender, ou mesmo colocar fim à relação negocial, em razão de condutas antijurídicas que exerçam influência sobre os resultados esperados por força do contrato. Tendo em vista que o próprio direito repudia certas condutas, é objetivamente auferível e coerente ao ordenamento o desinteresse de um contratante em continuar a utilizar de determinado atributo do contratado, repudiado socialmente, como forma de publicidade.

Mesmo que timidamente, o caso Neymar serve à demonstração deste padrão. Bem ilustra este fato a suspensão do contrato de patrocínio pela Mastercard até que sejam esclarecidos os fatos que compõem a polêmica na qual se envolveu o jogador.

Nas fronteiras de “cláusulas morais” mais amplas, diferentes posições podem ser tomadas. A título de exemplo, independente do resultado da investigação criminal, portanto da condenação ou absolvição do jogador Neymar pelo crime de estupro, fato incontroverso é que sua resposta à acusação, através da exposição de conversas e fotos íntimas, pode ser caracterizada, por si só, como violadora de direitos fundamentais de sua acusadora (imagem, honra e privacidade), e, como tal, pode ser identificada como motivo suficiente por eventuais sociedades contratantes para justificar o fim do contrato de licença de uso da imagem. Embora ainda remanesça dúvida sobre os fatos relacionados à acusação de estupro, a conduta (antijurídica) do jogador que restou evidente foi a exposição de imagens íntimas de uma mulher sem a devida autorização, ainda que seu objetivo fosse se defender perante a mídia e o público em geral das acusações que estava sofrendo6.

O que está em tela, para fins de ilustrar as reflexões aqui propostas, é a ingerência que as acusações de atos ilícitos por figuras públicas e influenciadores têm sobre eventuais relações contratuais com seus patrocinadores: se tais fatos constituem razão suficientemente legítima para a resolução do contrato.

Dentre as causas resolutivas usualmente ligadas à cláusula moral estão o cometimento de crimes ou, ainda, uso abusivo de álcool ou drogas, desonestidade, prática de atos tendentes a desmoralizar a própria celebridade perante a sociedade, ou a levarem ao ridículo ou ao desprezo. Para Noah B. Kressler, é possível que sejam considerados também eventos anteriores à celebração do contrato, mas que sejam suficientes para dar ensejo à violação da cláusula moral.7 Como consequências à ofensa da cláusula moral, tem-se a possível extinção do contrato, ou sua suspensão com manutenção dos serviços por parte do contratado para uma data posterior – o que reflete a posição da Mastercard no caso Neymar –, e também, eventualmente, a imposição de uma penalidade para o comportamento imoral, mas com a continuidade do contrato.8

No Brasil, não há previsão legal expressa para a cláusula moral, mas é possível falar em condutas do contratado, na maioria das vezes afetas à vida privada, que trazem prejuízos diretos ao contrato.

Há autores que advogam que a cláusula moral encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro através do princípio do equilíbrio contratual, ao sabor do instituto da onerosidade excessiva, bem como da cláusula geral de boa-fé objetiva.9

A proposta de incidência da boa-fé objetiva constrói-se no sentido de que a cláusula moral também ensejaria a criação de deveres anexos, como colaboração, lealdade, informação, etc., de modo que seu descumprimento pode dar ensejo à chamada violação positiva do contrato10.

Atendendo os princípios do equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva, a cláusula moral seria então admissível no sistema jurídico brasileiro, desde que obedeça aos limites contratuais corriqueiros, sem acarretar “limitação ao princípio da autonomia da vontade, mas também respeitando o princípio da boa-fé como gerador de obrigações satelitárias ao contrato […] e impondo deveres que sequer foram lembrados pelos contratantes quando da redação do mesmo.”11

A tal construção propõem-se algumas considerações técnicas e metodológicas, haja vista que as situações jurídicas subjetivas nas quais se insere a cláusula moral não ostentam, a priori, natureza patrimonial. Nos contratos que têm por objeto o direito à imagem, compreendida no aspecto da imagem-atributo, o objeto do contrato é aspecto personalíssimo. Assim sendo, em princípio, parece incoerente a afirmação de que é a boa-fé objetiva que salvaguarda a admissibilidade da cláusula moral no âmbito do direito brasileiro, na medida em que o instituto tem por escopo reger as relações patrimoniais, sendo insuficiente como parâmetro para o juízo de merecimento de tutela em situações existenciais, ou aquelas chamadas situações jurídicas dúplices, em que nebulosa a fronteira entre a patrimonialidade e a extrapatrimonialidade.12

Com efeito, a cláusula moral, ante a ausência de regulamentação própria, necessita um olhar mais cauteloso, pois estão em voga interesses patrimoniais e extrapatrimoniais. Parece mais adequado falar, então, da utilização da cláusula geral de bons costumes como mecanismo limitador do ato de autonomia privada existencial de eficácia social aos casos em que se verifique o exercício disfuncional de um direito fundamental, que possa causar lesão ou risco real de lesão à coletividade13.

Isto é, caso se verifique, por exemplo, que determinada emissão de opinião de um “garoto-propaganda” traduz-se em discurso de ódio e incitação a práticas nocivas e discriminatórias a determinadas pessoas ou setores vulneráveis da sociedade, o ato de autonomia poderá ser limitado em razão da ofensa à cláusula geral de bons costumes, o que inclusive autoriza o contratante a romper o contrato.

No caso Neymar, ainda que os autores desconheçam especificamente as negociações feitas para o uso da imagem do jogador, é possível cogitar de violação de cláusula moral eventualmente negociada com seus contratantes, haja vista que sua conduta pode ser caracterizada em desconformidade com o que preconiza a lei e também como potencialmente violadora da confiança legítima que as marcas patrocinadoras poderiam esperar de um jogador consagrado nos campos.

Podem ser suscitados alguns questionamentos com relação ao instituto da cláusula moral: sua invocação depende necessariamente de previsão contratual? As sociedades/marcas patrocinadoras podem romper unilateralmente contratos de patrocínio com base em cláusula moral? A cláusula moral se aplica a situações jurídicas subjetivas existenciais, patrimoniais ou dúplices? É possível falar em inadimplemento da cláusula moral e, portanto, o contratante (patrocinador) pode demandar o contratado (patrocinado) para requerer perdas e danos? Ou ela será vista apenas como condição resolutiva, portanto, não ensejadora do direito de reparação civil? Quais os efeitos do suposto inadimplemento, se ele for admitido? Sob a ótica do patrocinado, existe algum instrumento jurídico que possa ser utilizado em sua defesa, para evitar rompimentos unilaterais abusivos? A cláusula geral de bons costumes pode funcionar como guarida normativa suficiente para a admissão da cláusula moral no direito brasileiro?

Tais provocações são imprescindíveis na discussão dos chamados negócios existenciais ou negócios que digam respeito às situações jurídicas dúplices. Ao ensejo, cumpre referir à composição da banda The Smiths, do célebre álbum The Queen Is Dead (1986), em que a dupla de compositores Morrisey e Johnny Marr, vocalista e guitarrista da banda, escreveu: “this position I’ve held, It pays my way, and it corrodes my soul”. A frase da música “Frankly Mr.Shankly”, ácida crítica à indústria fonográfica, bem traduz a problemática das cláusulas morais, que, em tradução livre, significa “esta posição que eu mantenho paga meu sustento e corrói minha alma”.

Referências

BODIN DE MORAES, Maria Celina. Ampliando os direitos da personalidade. Na medida da pessoa humana: Estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

CHASE, Christopher. A moral dilemma: moral clauses in endorsement contracts. Disponível em: http://fkks.com/news/a-moral-dilemma-morals-clauses-in-endorsement-contracts..

KONDER, Carlos Nelson; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Situações jurídicas dúplices: controvérsias na nebulosa fronteira entre patrimonialidade e extrapatrimonialidade. In: FACHIN, Luiz Edson; TEPEDINO, Gustavo. Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.

KRESSLER, Noah B., Using the Morals Clause in Talent Agreements: A Historical, Legal, and Practical Guide. Columbia Journal of Law & the Arts, Vol. 29. Available at SSRN: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=869302.

LEITE, Ana Paula Parra; CONSALTER, Zilda Mara. O caso Ryan Lochte e a aplicação da cláusula moral no direito negocial brasileiro. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, vol. 12, p. 37-57, abr./jun. 2017. Disponível em: https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/32.

TERRA, Aline de Miranda Valverde. A questionável utilidade da violação positiva do contrato no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 101/2015, p. 181 – 205, Set – Out / 2015.

VIVEIROS DE CASTRO, Thamis Dalsenter. Bons costumes no direito civil brasileiro. São Paulo: Almedina, 2017.

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1 Ou, inclusive, para parte da doutrina e jurisprudência brasileiras, que entende cabível o dano de natureza extrapatrimonial à pessoa jurídica, por ofensa à sua honra objetiva, o dano moral.

2 “Mastercard suspende anúncio com Neymar para Copa América”. Disponível em https://g1.globo.com/economia/midia-e-marketing/noticia/2019/06/06/mastercard-suspende-acoes-de-marketing-com-neymar.ghtml. Data de acesso: 18/06/2019.

3 LEITE, Ana Paula Parra; CONSALTER, Zilda Mara. O caso Ryan Lochte e a aplicação da cláusula moral no direito negocial brasileiro. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, vol. 12, p. 37-57, abr./jun. 2017, p. 40.

4 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Ampliando os direitos da personalidade. Na medida da pessoa humana: Estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p.136.

5 KONDER, Carlos Nelson; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Situações jurídicas dúplices: controvérsias na nebulosa fronteira entre patrimonialidade e extrapatrimonialidade. In: FACHIN, Luiz Edson; TEPEDINO, Gustavo. Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 11-14.

6 Embora ele pudesse ter apresentado as mesmas provas no curso da investigação criminal, sem que em tal hipótese ficasse caracterizada violação da imagem, honra, e privacidade de terceiro. Em tempos de regulação da internet, a exposição de conteúdo íntimo sem autorização dos participantes constitui ilícito penal, podendo-se referir à recente criminalização da chamada “pornografia de vingança” (revenge porn).

7 KRESSLER, Noah B., Using the Morals Clause in Talent Agreements: A Historical, Legal, and Practical Guide. Columbia Journal of Law & the Arts, Vol. 29. Available at SSRN: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=869302.

8 CHASE, Christopher. A moral dilemma: moral clauses in endorsement contracts. Disponível em: http://fkks.com/news/a-moral-dilemma-morals-clauses-in-endorsement-contracts.

9 LEITE, Ana Paula Parra; CONSALTER, Zilda Mara. Op. cit., p. 44-50.

10 A teoria da violação positiva do contrato é controvertida na doutrina brasileira. De fato, a boa-fé objetiva impõe aos contratantes um regramento de conduta em todas as fases contratuais. No entanto, questiona-se a efetiva utilidade da violação positiva do contrato em razão do amplo arcabouço teórico e normativo afeto ao inadimplemento das obrigações, que poderá ocorrer a partir da violação de um dever de conduta ou de um dever de prestação, considerando o interesse do credor. Sobre o tema, cf. TERRA, Aline de Miranda Valverde. A questionável utilidade da violação positiva do contrato no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 101/2015, p. 181 – 205, Set – Out / 2015.

11 LEITE, Ana Paula Parra; CONSALTER, Zilda Mara. Op. cit., p. 56.

12 KONDER, Carlos Nelson; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Op. cit., p. 5-8.

13 Sobre o tema, recomenda-se a obra de VIVEIROS DE CASTRO, Thamis Dalsenter. Bons costumes no direito civil brasileiro. São Paulo: Almedina, 2017.


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