Abhner Youssif Mota Arabi

Raquel de Andrade Vieira Alves

No Supremo Tribunal Federal, o ano judiciário começou sob a comoção do falecimento do Ministro Teori Zavascki e as consequentes expectativas sobre quem seria seu sucessor, que se confirmaram na nomeação de Alexandre de Moraes como novo integrante da Corte. Quanto aos processos analisados a partir de 1º de fevereiro pelo Plenário, destacaram-se no mês passado alguns concernentes ao direito tributário e financeiro, objeto de análise dessa coluna que já desde o ano passado vem se propondo a destacar e sistematizar resumidamente tais temas colocados em discussão na pauta do STF.
Como se sabe, em nosso país, o mês de fevereiro é marcado pela celebração do Carnaval, que, em referência à obra de Alfredo Augusto Becker, dá título ao presente texto. Em análise crítica, o eminente tributarista se utilizava da alegoria carnavalesca para se referir ao Sistema Tributário brasileiro de então: “Nos últimos anos, a quantidade e variedade de tributos mascarados de ‘empréstimos’ é tão grande que formam um bloco carnavalesco: ‘Unidos da Vila Federal’. O Presidente da República e o seu Ministro da Fazenda são os ‘abre-alas’. O ritmo é dado pelo fêmur dos contribuintes, que também forneceram a pele para as cuícas. O Presidente e seus Ministros lançam ao público os confetes de nossos bolsos vazios e as serpentinas de nossas tripas. No Sambódromo conquistaram, por unanimidade, o prêmio: ‘Fraude contra o Contribuinte’”[1].
Guardadas as devidas proporções, trata-se de análise não muito distante do atual Sistema Tributário brasileiro, que além de regressivo, tem se mostrado bastante centralizado no âmbito federal. Não haveria momento melhor para a referência.
1. RE 296.178 – Valor adicionado fiscal (VAF) – Caráter constitucional da controvérsia e abrangência das operações de ICMS com crédito do imposto diferido no cálculo.
Tratava-se de embargos de divergência opostos pelo Município de Ipatinga contra acórdão da Segunda Turma do STF que, ao negar provimento ao agravo regimental da municipalidade, manteve a decisão que negara seguimento ao recurso extraordinário interposto, sob a justificativa de a temática envolver o exame de matéria infraconstitucional. O Município alegava divergência entre o acórdão da Segunda Turma e o decidido no RE 136.189, pela Primeira Turma, sob a relatoria do então Ministro Sepúlveda Pertence.
A questão de mérito consistia em saber se, diante da EC nº 17/80, a controvérsia sobre a inclusão ou não das parcelas relativas à isenção, imunidade ou diferimento no cálculo do “valor adicionado fiscal – VAF” (parâmetro para a repartição do ICMS entre os Municípios à luz da Constituição Federal de 1967 e da EC nº 01/69) teria caráter legal ou constitucional. Sendo constitucional, a Corte deveria examinar a possibilidade de se computar, para efeito de cálculo do VAF, as operações de ICMS com crédito do imposto diferido, invalidando ou convalidando, assim, o critério de cálculo do VAF adotado pelo Estado de Minas Gerais nos anos de 1985 a 1987.
Em análise do caso, a Corte conheceu o recurso, mas negou-lhe provimento, seguindo-se a divergência inaugurada pelo Min. Edson Fachin, pela qual se convalidou o cálculo realizado pelo Estado de Minas Gerais no período em discussão. Restaram vencidos na ocasião, o Min. Dias Toffoli (relator) e o Min. Roberto Barroso, que proviam os embargos de divergência para dar provimento ao recurso extraordinário do Município de Ipatinga.
2. RE 566.622 - Reserva de lei complementar para instituir requisitos à concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social.
Esse recurso extraordinário foi interposto por entidade filantrópica em face de acórdão do TRF da 4ª Região em que se assentou a constitucionalidade da redação original do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, ante o previsto no artigo 195, § 7º, da CRFB/88. O referido dispositivo estabeleceu, via lei ordinária, as condições legais para entidades beneficentes de assistência social gozarem da imunidade tributária em relação às contribuições de seguridade social, dentre eles, a necessidade de os hospitais ofertarem um mínimo 60% dos serviços ao Sistema Único de Saúde (SUS), além de determinar o gozo da imunidade até o valor correspondente ao atendimento à saúde de forma assistencial. O Tribunal a quo havia afirmado a legitimidade das exigências enumeradas, porquanto traduziriam apenas requisitos objetivos à caracterização da instituição como beneficente e filantrópica, o que poderia perfeitamente ser feito por lei ordinária. Ademais, aduziu que o artigo 195, § 7º, da Constituição não faria referência expressa à lei complementar, não havendo que se falar em violação ao art. 146, II, da CRFB/88 no caso. Destaca-se que esse havia sido o posicionamento afirmado pelo STF em 199, no julgamento de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.028 (rel. Min. Moreira Alves).
O recuso extraordinário ora narrado teve o seu julgamento iniciado em 4/6/2014, em conjunto com as ADI´s 2.028, 2036, 2.228 e 2.621, com voto do Ministro Relator, Marco Aurélio, pelo seu provimento, no que foi acompanhado pelos Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia e Luís Roberto Barroso. Os Ministros reconheceram, no caso, a ofensa direta ao art. 146, II, da CRFB/88, entendendo que as restrições introduzidas pela legislação não poderiam ter sido introduzidas por lei ordinária, mas somente por lei complementar, visto representarem verdadeiras limitações à fruição da imunidade pela entidade beneficente.
Em seguida, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista efetuado pelo Ministro Teori Zavascki, tendo retornado à pauta da Corte, em 19/10/2016. Naquela ocasião, o Ministro Teori Zavascki proferiu voto-vista pelo desprovimento do recurso extraordinário, com proposta semelhante para as ADI´s citadas, distinguindo os aspectos meramente procedimentais e de constituição das entidades beneficentes – estes passíveis de regulamentação por meio de lei ordinária – e os aspectos relativos à definição do modo de atuação beneficente – que necessariamente devem ser regulados por lei complementar, já que constituem limitação ao exercício da imunidade prevista no art. 150, VI, ‘c’, da Constituição. Na ocasião, essa posição foi seguida pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, adiando-se o julgamento por indicação do Ministro Marco Aurélio.
Na sessão plenária de 23/2/2017, retomou-se o julgamento do recurso extraordinário com os votos dos Ministros Gilmar Mendes (que acompanhou a divergência) e Celso de Mello (que acompanhou o relator), além de o Min. Ricardo Lewandowski ter reajustado seu voto para acompanhar a posição do relator. Ao final, o recurso da entidade beneficente foi provido, por seis votos a cinco, prevalecendo a tese de que “Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”.
3. RE 608.872 – Possibilidade de extensão da imunidade do art. 150, VI, ‘c’, da CRFB/88 à entidade filantrópica na qualidade de “contribuinte de fato” do ICMS decorrente da aquisição de produtos e serviços no mercado interno para consecução de suas atividades.
Em tal caso, discutia-se a possibilidade ou não do afastamento da exigência do recolhimento do Imposto sobre Mercadorias e Serviços (ICMS) nas aquisições de insumos, medicamentos e serviços por entidades assistenciais, às quais o texto constitucional assegura imunidade sobre o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados às suas finalidades essenciais (art. 150, VI, ‘c’ e § 4º, da CRFB/88). Tratava-se de recurso interposto pelo Estado de Minas Gerais em face de entidade hospitalar, em que se tentava reverter entendimento do TJ/MG de que, mesmo não sendo contribuintes de direito do imposto, se deveria aplicar a imunidade em razão de ser a entidade assistencial quem suportaria o ônus econômico da tributação de medicamentos, máquinas e demais equipamentos necessários à consecução de suas atividades. A controvérsia se coloca em razão de o ICMS ser um tributo indireto, incidente sobre o consumo, em que se dividem as figuras do contribuinte de direito (quem formalmente recolhe o tributo aos cofres público) e o de fato (quem efetivamente suporta o ônus econômico da tributação).
O recurso foi provido, à unanimidade, para que se afirmasse justamente o oposto: os casos de imunidade tributária subjetiva são aplicáveis apenas às hipóteses em que o beneficiado figure na posição de contribuinte de direito do imposto, sendo irrelevante, para esse fim, a existência de repercussão econômica sobre o contribuinte de fato. Assentou-se que o valor dispendido pelos contribuintes de fato não possuiria natureza jurídica de tributo, mas de preço decorrente de uma relação contratual, hipótese não abrangida pela imunidade constitucional, fixando-se a seguinte tese: “A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido”. O Ministro Marco Aurélio fez ressalva à tese, no tocante à redação, no que foi acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, ausente justificadamente o Ministro Luiz Fux.
4. RE 607.642 – Majoração da alíquota da contribuição para o PIS e compatibilidade da aplicação da sistemática da não-cumulatividade às pessoas jurídicas prestadoras de serviços (Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/02) à luz do princípio da isonomia.
Discutiu-se nesse caso a constitucionalidade formal e material da previsão do regime não cumulativo de recolhimento do PIS, inaugurada no sistema jurídico brasileiro pela MP nº 66/02, posteriormente convertida na Lei nº 10.637/02. Os fundamentos da alegada inconstitucionalidade formal residiam na regulamentação pela Medida Provisória de dispositivo constitucional alterado por emenda entre 1995 e 2001 (art. 195, I, alterado pela emenda nº 20/98), o que contraria o disposto no art. 246 da CRFB/88, vício que macularia também a sua Lei de conversão. 
Do ponto de vista material, aduzia-se que o regime não cumulativo do PIS, apesar de ter sido criado sob a justificativa de ser uma medida neutra, acabou importando em majoração da carga tributária para algumas empresas, especialmente, as prestadoras de serviços, já que as alíquotas foram mais do que duplicadas, apesar de o creditamento de seu principal insumo – a mão de obra – ser-lhes vedado pela legislação. Argumentava-se, assim, que o novo regime feriria o princípio da isonomia em determinados casos (art. 150, II, da CRFB/88), sendo incompatível com as especificidades do setor de prestação de serviços.
Após o voto do Min. Dias Toffoli (relator), que negava provimento ao recurso e declarava ainda constitucional a norma, apesar de estar em processo de ‘inconstitucionalização’ (no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes), o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Min. Marco Aurélio. Destaque-se que o RE 570.122, em que se discute a mesma tese, porém com relação à COFINS, está com pedido de vista efetuado pelo Min. relator deste RE, o qual não foi pautado para julgamento em conjunto, apesar de ter sido liberado para julgamento em 14/12/2016.
5. RE 693.112 – Penhora de bens de empresa estatal sucedida pela União e continuidade da execução.
Por fim, por sua relação com o Direito Financeiro, destacamos o presente caso, em que se estabeleceu a tese de que “É válida a penhora em bens de pessoa jurídica de direito privado, realizada anteriormente à sucessão desta pela União, não devendo a execução prosseguir mediante precatório”.
Discutia-se a validade de penhora de bens da extinta Rede Ferroviária Federal (RFFSA) feita anteriormente à sua sucessão pela União. Apesar da possibilidade excepcional de que certas empresas estatais, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, submetam-se ao regime de precatórios (como a Empresa de Correios e Telégrafos, por exemplo – vide RE 230.051-ED e RE 393.032-AgR), assentou-se que a regra de impenhorabilidade dos bens públicos não se aplicaria à hipótese, já que realizada a penhora antes da sucessão e em razão da impossibilidade de que essa gere efeitos retroativos.
***
Além desses casos destacados, constavam na pauta da 1ª sessão de fevereiro as ADI´s 2.365, 2.256, 2.241, 2.261, 2.324, 2.250 e 2.238 e a ADPF 24, todas de relatoria do Min. Teori Zavascki, em que se discute a constitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Entretanto, em razão do falecimento do Min. Relator, a discussão do tema foi adiada, a qual possivelmente retornará à apreciação da Corte sob a relatoria do novo Ministro, Alexandre de Moraes.
Também estava na pauta de fevereiro o RE 390.960, em que se discutia se a Lei nº 3.188/99 do Estado do Rio de Janeiro – ao modificar o regime de creditamento de ICMS decorrente de aquisições de bens integrantes do ativo permanente das empresas – violaria a reserva de lei complementar para dispor sobre o tema, bem como o princípio da não-cumulatividade. O processo foi retirado de pauta, por indicação do Min. Luiz Fux (relator), aguardando-se o desfecho do RE 601.967, de relatoria do Min. Marco Aurélio, com repercussão geral reconhecida.
A alta incidência de matérias tributárias e financeiras na pauta do Supremo, como se vê, continua sendo nota característica da atual gestão. Essa constatação se confirma não só pela análise da pauta do mês de fevereiro, como pela observação sobre a pauta de março, que é em grande medida dedicada a casos tributários, os quais serão objetos de nosso próximo texto.
Ao que parece, pelo menos aqui, segue-se o carnaval. 


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[1] BECKER, Alfredo Augusto. Carnaval Tributário. São Paulo: Lejus, 1999, p. 14.

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JOTA

Alta incidência de matérias tributárias na pauta continua sendo característica da atual gestão

O Carnaval Tributário do Supremo Tribunal Federal

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