João Victor Ribeiro Aldinucci

Ludmila Mara Monteiro de Oliveira

A incidência de contribuições previdenciárias sobre os planos de outorga de ações, concedidos pelas empresas a seus empregados no bojo do contrato de trabalho, é uma temática recorrente e bastante controvertida na 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/carf">Carf</a>).
Em consulta ao repositório de jurisprudência do Carf<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">[1]</a>, há cento e sessenta precedentes que, de alguma forma, tratam dessa matéria, poucos deles julgados por unanimidade de votos e muitos decididos pelo voto de qualidade. Diante de uma plêiade de decisões favoráveis e desfavoráveis, todas proferidas pelo quase centenário Conselho, sem vislumbre de qualquer pacificação, caberá ao Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/superior-tribunal-de-justica">STJ</a>) fazê-la, em entendimento que será vinculante ao Carf, porquanto firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">[2]</a>
O Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/stf">STF</a>) já definiu que a controvérsia tem índole infraconstitucional<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">[3]</a>, cabendo, pois, ao STJ a última palavra. Estando o futuro sempre em movimento, impossível ainda prever qual será a posição tomada pelo Tribunal Superior, restando-nos, em princípio, tão-somente evidenciar as posições já conhecidas e atuais do Carf, a fim de que o próprio leitor possa escolher aquela que lhe pareça mais justificada, fundamentada e condizente com a ordem jurídica brasileira. Outrossim, é importante advertir que a cobrança de contribuições relativa a fatos geradores futuros poderá ser dirimida via processo legislativo, caso editada a lei resultante do projeto denominado Marco Legal das Stock Options.
As opções de compra de ações (call) são instrumentos derivativos que dão ao adquirente o direito de comprar ações de determinada empresa por um valor antecipadamente fixado no presente, para ser exercido em data futura. Para ter tal direito, o investidor ou especulador paga um prêmio à vista – ou seja, o investidor ou especulador paga a opção (prêmio), para ter o direito de, até determinada data, adquirir o ativo objeto por um valor já estipulado na data da outorga da opção. Os contratos de opções sobre ações podem ser utilizados para mitigar os riscos de oscilação de preços, ou somente para fins especulativos.
Por sua vez, as employee stock options – isto é, as opções de compra de ações outorgadas no contexto do contrato de trabalho – têm uma certa diferença, pois nelas inocorre, pelo investidor, o pagamento do prêmio (preço da opção). Em tais contratos, o trabalhador e investidor desembolsa apenas o valor da ação na data do exercício da opção. Isso significa que o trabalhador, vinculado à empresa ou grupo que outorgou as opções, geralmente paga tão-somente o preço no exercício, adquirindo, assim, o ativo objeto pelo preço antecipadamente fixado quando da instituição do plano e outorga das opções.
Como o preço da ação na data do exercício pode ser superior ao valor previamente fixado na data da concessão das opções - ou seja, quando o valor efetivamente pago para a aquisição das ações é inferior à cotação da ação no mercado –, a fiscalização da Receita Federal identifica um ganho remuneratório tributável, lavrando Auto de Infração para a constituição e cobrança das contribuições previdenciárias que, ao seu talante, teriam sido indevidamente elididas pelo contribuinte. 
Há vários precedentes que chancelam essa conduta perpetrada pela fiscalização, tanto por interpretarem que esses planos teriam, de fato, natureza remuneratória, quanto por concordarem que o ganho tributável auferido pelo trabalhador corresponderia à diferença positiva entre o preço de mercado da ação e o preço do exercício – ou seja, a diferença entre o valor da ação no mercado e o valor efetivamente pago pelo trabalhador para a sua aquisição). 
Nesse sentido, no Acórdão 2202-009.428 (Caso Moreira Salles), a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara decidiu que, durante o período de vesting (carência), o trabalhador deveria permanecer ligado à empresa, contribuindo com seu trabalho. Isso comprovaria que as opções de ações teriam um caráter de contraprestação. 
Seria importante observar que esses planos não estariam sujeitos às normas comuns do mercado, uma vez que as opções de ações seriam personalíssimas, sendo pagas com base na remuneração e no desempenho, sendo intransferíveis. Quanto ao aspecto temporal, a Turma decidiu que o fato gerador teria ocorrido quando o trabalhador exerceu o direito que lhe foi outorgado e adquiriu as ações. No referido caso, embora tenha sido chancelada a indigitada natureza remuneratória dos planos, proveu-se o recurso do sujeito passivo, porque a fiscalização havia entendido ser irrelevante a data do exercício, de modo que havia fixado a data do fato gerador em outro momento. 
Também reconhecendo a natureza remuneratória dos planos, no Acórdão 2402-011.012 (Caso Innoweb), a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara decidiu, por voto de qualidade, que teria inexistido pagamento quando os contratos de opção teriam sido celebrados entre a empresa e seus diretores e funcionários. No final do período de carência, eles poderiam receber a diferença entre o valor de mercado das ações exercidas e o preço pelo qual as teriam adquirido, sem estar sujeitos a qualquer risco de perda. A base de cálculo, pois, corresponderia a essa diferença. 
No Acórdão 9202-007.378 (Caso Natura), a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais entendeu, por voto de qualidade, que haveria uma relação entre o benefício oferecido e o serviço prestado pelo beneficiário. O ativo econômico fornecido ao trabalhador pela empresa consistiria nas opções de compra de ações, não nas próprias ações subjacentes.
Por um lado, a empresa proporcionaria uma vantagem ao obreiro, enquanto, por outro lado, o beneficiário deveria permanecer vinculado à empregadora, cumprindo um período mínimo de serviço, conhecido como período de carência ou vesting. No que diria respeito às opções de compra de ações, inexistiriam riscos ou encargos financeiros para o prestador de serviços.
Mais recentemente, todavia, a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais revisitou a matéria e prolatou o Acórdão 9202-010.506 (Caso Gerdau), que, por maioria de votos, entendeu que o rendimento, nos planos de stock options, não seria oferecido e nem pago ou creditado pela empresa, mas sim pelo mercado acionário, em decorrência do aumento do valor da ação em razão de fatores mercantis, inclusive de fatores macro e microeconômicos.
É dizer, para a maioria da Turma, a fiscalização da Receita Federal acabaria tributando um ganho decorrente do mercado de capitais, pois tomaria por base a diferença positiva entre o preço de mercado das ações na data do exercício e o preço das ações antecipadamente fixado na data da outorga das opções – preço de mercado menos preço de exercício/valor pago –, de modo que tributar a variação das ações nesse período seria tributar um ganho que, em verdade, não teria sido realmente oferecido, pago ou creditado pela empresa, mas sim pelo mercado como um todo. Embora seja o precedente relevante, tampouco possível afirmar que, no futuro, a Câmara Superior de Recursos Fiscais manterá essa linha interpretativa, mormente diante de sua significativa mudança de composição. 
Como já adiantado, a jurisprudência do conselho não oferece uma resposta apriorística à (não) incidência de contribuições previdenciárias sobre as stock options, nem com relação à sua base de cálculo, nas hipóteses em que mantidas as autuações lavradas pelas autoridades fazendárias. Há uma certa tendência em considerar-se que: i) os planos de stock options têm natureza remuneratória; ii) a data do fato gerador coincide com a data do exercício; e, iii) a base de cálculo é ínsita à diferença positiva entre o preço da ação na data do exercício e o preço da ação na data da outorga. 
Só o futuro revelará se o precedente consubstanciado no caso Gerdau trará ou não novas nuances para tão árida discussão, que anseia-se ser decidida, em definitivo, pelo STJ. Quiçá o que deve-se ansiar é a eventual edição de lei resultante do Marco Legal das Stock Options, que poderá trazer maior segurança jurídica aos contribuintes e à fiscalização em relação aos fatos geradores que ocorrerão doravante.
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<a class="sdfootnotesym" style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">[1]</a> A plataforma de pesquisa de acórdãos e resoluções (VER) completou, há algumas semanas, dois anos, contando com mais de meio milhão de julgados, o que a torna a principal fonte de informações acerca das decisões proferidas no âmbito do Carf. Disponível em: &lt;<a href="https://acordaos.economia.gov.br/solr/acordaos2/browse/">https://acordaos.economia.gov.br/solr/acordaos2/browse/</a>&gt;. Acesso em: 21 set. 2023.
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">[2]</a> BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. STJ, REsp 2.069.644/SP, 2.070.059/SP e 2.074.564/SP.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">[3]</a> BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 1.436.593/PR, Relatora Ministra Rosa Weber. 
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JOTA

Marco Legal das Stock Options poderá trazer maior segurança jurídica aos contribuintes e à fiscalização

O Carf, o STJ e as stock options

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