Fernando Facury Scaff

Bruna Chan

Não raro nos deparamos com multas altíssimas aplicadas pelas autoridades fiscais quando da lavratura de autos de infração. Dentre outros aspectos, chama atenção o caráter confiscatório das referidas sanções, pois, apesar de estipuladas legalmente, podem alcançar patamares quase inacreditáveis, apontando para a inconstitucionalidade.
A Constituição Federal prevê em seu artigo 150, IV, a vedação à União, aos estados, Distrito Federal e municípios de utilizarem tributo com efeito de confisco.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Além disso, o caput do artigo 150 dispõe que o Poder Público deverá respeitar as garantias asseguradas ao contribuinte. Dentre outras, o artigo 5º, XXII prevê o direito de propriedade, o qual resguarda o indivíduo de ter seu patrimônio dilapidado sem prévia indenização ou de maneira desproporcional.
Quando da atuação fiscal do Estado, o princípio do não confisco deve andar lado a lado com o direito de propriedade do contribuinte, conforme leciona Bernardo Ribeiro de Moraes<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Seguindo essa lógica, a cobrança tributária deve respeitar o patrimônio do contribuinte, não afetando a propriedade particular de forma confiscatória, em especial no que tange às penalidades.
Em respeito ao direito à propriedade e ao princípio do não confisco, a Administração Tributária deve levar em consideração a dosagem da punibilidade a ser aplicada em atenção ao descumprimento da obrigação tributária constatada no caso concreto. Outro não é o entendimento de Paulo César Baria de Castilho<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>:
Ao cobrar multas exorbitantes do contribuinte, o Fisco, embora cumpra a lei, descumpre a Constituição, pois acaba por confiscar expressiva parte do patrimônio do particular. Com isso, além de muitas vezes a suposta infração cometida não fazer jus à tamanha sanção, a multa adquire caráter confiscatório.
É comum observar a lavratura de autos de infração nos quais são arbitradas multas que correspondem a 500%, chegando até 900% do valor do imposto, superando (e muito) a razoabilidade e o montante do tributo devido.
Assim, para se ater aos ditames constitucionais, é necessário calibrar as multas legalmente estipuladas, de modo que respeitem um limite que somente puna o contribuinte, sem significar confisco, em estrita observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
<blockquote class="jota-article__eye">De outra parte, a vedação do caráter confiscatório da atuação tributária tem estreita relação com a capacidade contributiva.</blockquote>
O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento acerca da invalidade da imposição de multa que ultrapasse o valor do tributo na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ, sob a relatoria do ministro Ilmar Galvão, bem como no julgamento do Recurso Extraordinário nº 582.461/SP, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, sob a sistemática da repercussão geral.
Quando do julgamento da ADI 551/RJ, restou assentado que “a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal”.
Observe-se que a limitação ao poder de tributar também deve estar presente em relação às multas decorrentes de obrigações tributárias, sob risco de o contribuinte ter sua propriedade afetada.
Segundo o ministro Ilmar Galvão, é necessário existir uma evidente proporcionalidade entre a violação da norma jurídica tributária em debate e a sua consequência jurídica, qual seja, a própria multa – caso contrário, é notório o efeito de confisco.
Além de respeitar as noções de proporcionalidade, a aplicação da multa ainda deve ponderar a razoabilidade. Não pode ao contribuinte de boa-fé que descumpriu a obrigação tributária por falta de caixa ser imputada a mesma sanção imposta ao devedor contumaz.
Não se pode perder de vista a célebre frase dita pelo ministro Sepúlveda Pertence no julgamento em questão: (...) não sei a que altura um tributo ou uma multa se torna confiscatório; mas uma multa de duas vezes o valor do tributo, por mero retardamento de sua satisfação, ou de cinco vezes, em caso de sonegação, certamente sei que é confiscatório e desproporcional.
Já no acórdão proferido pela composição Plena da Suprema Corte, em ocasião do RE nº 582.461<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, foi reafirmada a importância da aplicação da multa para o fiel cumprimento das obrigações tributárias, desde que observados os limites de sua utilização.
Veja-se que no acórdão em discussão foi levantado o debate acerca do principal objetivo da cobrança da multa moratória que é estimular o cumprimento pelo contribuinte das obrigações tributárias em dia.
No entanto, também foi exposta a tênue linha que separa o encorajamento ao adimplemento do tributo pontualmente do efeito confiscatório de sua aplicação ao imputar valores que ultrapassam o valor do tributo originalmente devido.
A aplicação da multa moratória em patamares excessivos acaba por desvirtuar o seu propósito original, tornando a sanção flagrantemente inconstitucional e, assim, dando ensejo ao seu afastamento.
Exemplo disso se deu em recentíssima decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública de Rio Claro nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 1001348-29.2021.8.26.0510 que cancelou o protesto de CDA de ICMS de uma empresa por entender como abusiva a multa aplicada acima de 50% do valor do principal e de juros cobrada pela Fazenda, denotando, assim, seu caráter confiscatório.
Infere-se do julgado acima que o valor cobrado a título de multa não necessita se igualar ou ultrapassar o valor do principal para apontar o caráter confiscatório da sanção. Na mencionada decisão, o Juízo entendeu ser suficiente a multa aplicada em 50% do valor do tributo para restar caracterizado o seu excesso e, consequentemente, o caráter confiscatório da cobrança.
Para concluir pela inconstitucional quantificação da multa pelo Fisco, o autuado não deve se ater a valores fixos. A situação deve ser analisada no caso concreto, levando-se em consideração diversas questões particulares do contribuinte que resultaram na lavratura do Auto de Infração.
Portanto, apesar de existir previsão infralegal permitindo a aplicação de multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido, é necessário estar atento aos patamares imputados nos autos de infração pelas autoridades fiscais para que não seja cobrada do contribuinte multa confiscatória e desproporcional, em direta violação ao comando da Constituição Federal.
Logo, embora no artigo 150, IV, CF conste apenas a vedação ao uso de tributo com efeito confiscatório, a jurisprudência do STF corretamente inseriu as multas nesse contexto.
Diante desse cenário, vale a reflexão: caberia a repetição de indébito dos valores pagos a título de multa que depois vierem a ser considerados confiscatórios? Tudo indica que sim, nos termos do artigo 165 do Código Tribunal Nacional.
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O episódio 52 do podcast Sem Precedentes discute os bastidores e as desconfianças envolvendo o caso Lula no Supremo Tribunal Federal. Ouça:
https://youtu.be/1T8EYyNCQeM
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “O confisco por meio de tributos está ligado aos direitos de propriedade. Esta não pode ser transferida, sem razão, por ação das autoridades públicas, do patrimônio do particular para o de outro, nem mesmo para o poder Público, sem a vontade do proprietário”. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário. 3ª ed. 2° vol. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999. p. 126.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “(...) embora a multa não seja tributo (art. 3º do CTN), tanto a moratória, quanto aquela por sonegação, também pode ser confiscatória quando extrapola os limites da razoabilidade e desvirtua sua finalidade, uma vez que nossa Carta Política de 1988 veda tanto o confisco tributário (art. 150, inc. IV), quanto o confisco de forma geral (art. 5º, inc. XXII, e art. 170, inc. II)“. CASTILHO, Paulo César Baria de. Confisco Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 133.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.

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JOTA

Em que momento a quantificação da multa pelo Fisco esbarra no princípio do ‘não confisco’?

O caráter confiscatório das autuações fiscais

Em que momento a quantificação da multa pelo Fisco esbarra no princípio do ‘não confisco’?