Opinião & Análise

CADE

O Cade e a sonegação fiscal

Sonegação pode ser compreendida como uma possível infração à ordem econômica?

Crédito Alexandre Santos/Asscom/Cade

O atual cenário de crise econômica e financeira que se encontra o Brasil não é segredo para ninguém. Que esse cenário aumenta os incentivos para a prática de sonegação fiscal, também é uma afirmação que não levanta muitos questionamentos. Algo que pode ser discutível é se a sonegação fiscal tem potencial para lesar a concorrência. E, nessa zona cinzenta, surge uma pergunta: a sonegação fiscal pode ser compreendida como uma possível infração à ordem econômica, atraindo assim a competência do CADE?

Dependendo do viés proposto, e sem uma análise atenta sobre os fundamentos dos respectivos microssistemas, pode-se chegar a conclusões diametralmente opostas, igualmente pouco temperantes. Entre a percepção de que “a sonegação fiscal é sempre um problema do direito antitruste” e a ideia de que “questões tributárias/fiscais não têm impacto na ordem concorrencial”, há claro abismo técnico.

A defesa da concorrência parte da hipótese de que, se há poder econômico, seu exercício poderá ser realizado de modo abusivo (ou seja: ilegal) – daí o fundamento da lei antitruste para sua repressão. Essa tarefa repressiva contra o exercício abusivo do poder econômico é também uma forma de garantir a isonomia entre os agentes econômicos, consequentemente, buscando-se manter um mercado concorrencialmente equilibrado. Quem tem competência para tanto é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), tanto por meio da Superintendência-Geral (SG), quanto pelo Tribunal Administrativo.

De outro lado, temos a sonegação fiscal. Para tanto, a apuração e consequente punição é fundamental para coibir atos ilícitos, além de restabelecer o cenário de equilíbrio na isonomia entre os contribuintes – noção sintetizada no princípio da neutralidade tributária.

Apesar de as duas repressões buscarem coibir distorções, elas diferenciam-se a partir dos respectivos objetivos constitucionalmente previstos. Enquanto o antitruste apresenta um ferramental próprio voltado à repressão de atos que possam levar a distorções ao ambiente institucional competitivo no País, o combate à sonegação fiscal busca coibir práticas contrárias ao ordenamento fiscal do País – o que, em última análise, pode gerar o aumento da carga tributária aos contribuintes. Portanto, notam-se duas competências essencialmente distintas (objetos e marcos legais diferentes), mas que podem ser analisadas na medida dos pontos em comum de sua intersecção.

Discussão atual no enforcement internacional dos impactos fiscais sobre a defesa da concorrência, notadamente nos contextos europeu e estadunidense, diz respeito às medidas de isenção para determinadas empresas.

No contexto da Comissão Europeia, países membros foram condenados por conferir isenções ilegais, como foi o caso de Luxemburgo diante da Amazon1 (€250 milhões) e da Engie2 (€120 milhões), da Irlanda sobre a Apple (€13 bilhões)3 e da Espanha diante dos Correos4 (€900 mil). Concluiu a Comissão que os países garantiram benefícios fiscais seletivos em detrimento das demais concorrentes. A consequência foi uma distorção artificial sobre a estrutura dos respectivos mercados.5

No caso estadunidense, houve discussão se a estrutura do regime fiscal (federal, estadual e internacional) poderia representar vantagem competitiva para o beneficiário. Em 2017, a Amazon restou absolvida6 da acusação de fraude fiscal oriunda da Receita norte-americana (IRS), na qual sustentou-se o não recolhimento de US$1,5 bi de impostos. Trata-se de caso peculiar, considerando que envolvia a acusação de que a empresa estaria evitando o pagamento de impostos ao transferir ativos intangíveis justamente para Luxemburgo.

Os casos mencionados acima dão uma noção do que vem sendo discutido a respeito de isenções concedidas pelo próprio Estado, o que difere um pouco das discussões verificadas no Brasil (a análise está mais focada na discussão de práticas ilícitas cometidas por meio da sonegação fiscal e não quanto à política de isenções).

Quanto a essa discussão, o Projeto de Lei do Senado Federal nº 284, proposto pela senadora Ana Amélia e de relatoria do senador Ricardo Ferraço pode vir a ser uma medida interessante. O PL regula o artigo 146-A da Constituição Federal7 e prevê que os entes federativos poderão estabelecer, por lei específica, critérios especiais para o adequado cumprimento de obrigações tributárias com o objetivo de coibir práticas que possam interferir no regular funcionamento do mercado.

Duas possíveis interpretações surgem. Uma é que o art. 146-A estaria limitado às possíveis distorções decorrentes da própria ordem tributária8; ou seja, não seria possível a neutralização de práticas tributárias ilícitas por parte dos contribuintes. De outro lado, é possível compreender o escopo do art. 146-A de um modo mais amplo, propiciando a criação de normas indutoras sobre os agentes do mercado.9

O PL nº 284 abraça a segunda hipótese. Por exemplo, o inciso VI do primeiro artigo traz a possibilidade da adoção de alíquota específica incidindo sobre o valor da operação, ou sobre o preço que o produto (ou similar) alcançaria em um cenário de venda em condições de livre concorrência efetiva. Como ressaltou o relator do projeto, o STF já admitiu a restrição à livre iniciativa quando necessárias e proporcionais de modo a proteger a livre concorrência (RE 550.769/RJ). Se houver desequilíbrio concorrencial motivado pela legislação, esta norma deverá ser alterada ou submetida ao controle do Judiciário.

Traçar linhas claras quanto às competências legais conferidas ao CADE é um grande desafio. Ainda que se reconheça não ser competência da autoridade antitruste a alteração de isenções legais ou assimetrias tributárias, é certo que o Conselho tem um papel vital na atuação preventiva ao lado do Poder Judiciário, como tem sido reconhecido pelos próprios Tribunais, o que particularmente tem incentivado a atuação do CADE como amicus curiae na apreciação de casos em que haja dúvidas sobre a existência (ou não) de desequilíbrio do equilíbrio concorrencial a partir de determinado ato.10

Há consenso de que a entrada de novos agentes no mercado traz vantagens ao ambiente concorrencial, visto ampliar o leque de escolhas dos consumidores, impactar positivamente a formação dos preços e também melhorar a qualidade dos produtos.

A sonegação pode impactar a competitividade de determinado mercado, reduzindo os incentivos para empresas que queiram, ainda que potencialmente, entrar no mercado. Nesse exemplo, a própria estrutura do mercado poderia ser afetada pela prática de sonegação. Preços pouco competitivos, alterações na qualidade dos produtos e informalidade são consequências possíveis e potenciais decorrentes da sonegação fiscal.

Além dos deveres da sociedade civil, o desenho das ações do poder público contra a sonegação tem um papel crucial, como a promoção de incentivos para que os players na informalidade passem a atuar de modo regular. Trata-se de medida interessante para garantir competitividade efetiva nos mercados, combatendo distorções artificiais.

Especialmente sobre a ordem concorrencial, não se está falando que cabe ao CADE combater a sonegação, tampouco que a defesa da concorrência deveria ser cega ao problema da sonegação fiscal. O fato é que se trata de um problema real e o grande desafio é traçar linhas claras quanto às competências legais conferidas ao CADE no tema.11

Nota-se que a Lei 12.529/2011 não traz exemplos taxativos sobre condutas anticompetitivas12, tampouco exceções específicas para setores ou práticas. Nesse sentido, isenções e assimetrias tributárias, bem como a sonegação, podem ser compreendidas como uma possível vantagem competitiva ilegal, pois conferem maior margem e vantagens não somente contra o erário, mas também contra os demais concorrentes no mercado relevante de atuação.13 Afinal, aquele que cumpre a lei, pode acabar sendo prejudicado em seu mercado de atuação.

Portanto, caso seja comprovado que a prática pelo menos gerou os efeitos retratados pelos incisos do caput do artigo 36 da Lei Antitruste (limitar a concorrência ou a livre iniciativa, dominar o mercado relevante, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de modo abusivo a posição dominante), a conduta poderia ser analisada, em tese, pelo crivo antitruste. No entanto, não se pode afirmar que o Tribunal tem uma posição definitiva sobre os impactos da sonegação na ordem concorrencial (mais pela necessidade de consolidar um debate ainda incipiente que por falta de competência).

 

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1 Cf. Comissão Europeia. Commission finds Luxembourg gave illegal tax benefits to Amazon worth around €250 million. Press release, 05 de outubro de 2017. Disponível em: <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-3701_en.htm>. Acesso em: 31.07.2018.

2 Cf. Comissão Europeia. Commission finds Luxembourg gave illegal tax benefits to Engie; has to recover around €120 million. Press release, 20 de junho de 2018. Disponível em: <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-4228_en.htm>. Acesso em: 31.07.2018.

3 Cf. Comissão Europeia. Ireland gave illegal tax benefits to Apple worth up to €13 billion. Press release, 30 de agosto 2016. Disponível em: <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2923_en.htm>. Acesso em: 31.07.2018.

4 Neste caso, as isenções fiscais não chegaram a 1 milhão de euros, sendo que a maior parte do valor indevido foi recebido por meio de compensações recebidas pelo Estado (cerca de €166 milhões). Cf. Comissão Europeia. Spain needs to recover around €167 million of incompatible aid from postal operator Correos. Press release, 10 de julho de 2018. Disponível em: <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-4444_en.htm>. Acesso em: 31.07.2018.

5 Portanto, não se poderia falar de uma “multa” propriamente, mas sim na determinação de que os país membros recolhesse as vantagens fiscais indevidas percebidas pelas empresas.

6 Cf. Amazon.com wins $1.5 billion tax dispute over IRS. Reuters, 23 de março de 2017. Disponível em: <https://www.reuters.com/article/us-amazon-com-irs/amazon-com-wins-1-5-billion-tax-dispute-over-irs-idUSKBN16U369>. Acesso em: 31.07.2018.

7 Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

8 Cf. DA SILVEIRA, Rodrigo Maito. Tributação e Concorrência. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p.104-105.

9 Para José Luis Ribeiro Brazuna, “o artigo 146-A contém, em primeiro lugar, uma regra de outorga de competência de autoriza o legislador infraconstitucional a manipular os critérios da norma de incidência tributária com o objetivo de , criando regimes mais ou menos gravosos de tributação, gerar efeitos indutores de comportamento dos agentes econômicos com o objetivo de prevenir desequilíbrios concorrenciais, que possam ser provocados por falhas de estruturas ou por deslealdade de comportamentos” (Defesa da Concorrência de Tributação – à luz do artigo 146-A da Constituição. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p.240, grifo nosso).

10 “O Estado não pode agir apenas repressivamente”, disse [o Ministro Luiz Fux]. Ao reconhecer que questões tributárias são complexas e intrincadas, Fux recomendou, em sintonia com o objetivo de defesa da concorrência expresso no artigo 146-A, que as cortes recorram com mais frequência à figura do amicus curiae, o “amigo da corte”, ou seja, a pessoa ou entidade que, conhecedora da causa em questão e distante dos interesses em conflito, pode auxiliar o magistrado em assuntos extremamente especializados. Afirmou ainda que, como membro do STJ, chegou a determinar a intervenção do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) como amicus curiae”. (ETCO – Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial. Especialistas mostram a importância do artigo 146-A da Constituição. Revista ETCO, n. 16, set./2010. Disponível em: <http://www.etco.org.br/etco-na-midia/especialistas-mostram-a-importancia-do-artigo-146-a-da-constituicao>. Acesso em: 31.07.2018.

11 Ainda que se esteja falando de possíveis condutas anticompetitivas, recentemente o tema foi discutido no controle de estruturas. No Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49, o Tribunal do Cade discutiu um caso em um setor regulado em que a empresa a ser alienada já era isenta de pagamento por decisão judicial. Um dos argumentos da terceira interessada contra a operação foi o possível desequilíbrio competitivo sobre vantagens fiscais no mercado analisado. Era exatamente essa a solicitação do terceiro interessada: de que o Cade adotasse medidas que restringisse a possibilidade da incorporação vantagem fiscal na operação. A questão acabou não sendo objeto de maiores discussões, já que o Voto do Relator não considerou expressamente a questão fiscal e o seu Voto foi aprovado por unanimidade.

12 A título de exemplo são os incisos do §3ºdo artigo 36 da Lei 12.529, que apresentam condutas capazes de atingir os incisos do caput do mesmo artigo.

13 Como ressalta José Luis Ribeiro Brazuna, “[a] situação mais recorrente citada, como hipótese capaz de ensejar o uso da tributação para prevenir desequilíbrio da concorrência, é o descumprimento da legislação tributária por parte dos agentes econômicos de um determinado mercado. Mediante a prática de preços reduzidos por causa da omissão no desembolso financeiro para o pagamento de seus tributos, este segmento de agentes cria condições de conquistar fatias de mercado de seus concorrentes cumpridores da legislação fiscal” (Defesa da Concorrência de Tributação – à luz do artigo 146-A da Constituição. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p.206).


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