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Polyanna Vilanova

Fernando Amorim

<p>O atual cenário de crise econômica e financeira que se encontra o Brasil não é segredo para ninguém. Que esse cenário aumenta os incentivos para a prática de sonegação fiscal, também é uma afirmação que não levanta muitos questionamentos. Algo que pode ser discutível é se a sonegação fiscal tem potencial para lesar a concorrência. E, nessa zona cinzenta, surge uma pergunta: a sonegação fiscal pode ser compreendida como uma possível infração à ordem econômica, atraindo assim a competência do CADE?</p>
<p>Dependendo do viés proposto, e sem uma análise atenta sobre os fundamentos dos respectivos microssistemas, pode-se chegar a conclusões diametralmente opostas, igualmente pouco temperantes. Entre a percepção de que “a sonegação fiscal é sempre um problema do direito antitruste” e a ideia de que “questões tributárias/fiscais não têm impacto na ordem concorrencial”, há claro abismo técnico.</p>
<ul class="jota-article__internal-links">
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</span></a></li>
</ul>
<p>A defesa da concorrência parte da hipótese de que, se há poder econômico, seu exercício poderá ser realizado de modo abusivo (ou seja: ilegal) – daí o fundamento da lei antitruste para sua repressão. Essa tarefa repressiva contra o exercício abusivo do poder econômico é também uma forma de garantir a isonomia entre os agentes econômicos, consequentemente, buscando-se manter um mercado concorrencialmente equilibrado. Quem tem competência para tanto é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), tanto por meio da Superintendência-Geral (SG), quanto pelo Tribunal Administrativo.</p>
<p>De outro lado, temos a sonegação fiscal. Para tanto, a apuração e consequente punição é fundamental para coibir atos ilícitos, além de restabelecer o cenário de equilíbrio na isonomia entre os contribuintes – noção sintetizada no princípio da neutralidade tributária.</p>
<p>Apesar de as duas repressões buscarem coibir distorções, elas diferenciam-se a partir dos respectivos objetivos constitucionalmente previstos. Enquanto o antitruste apresenta um ferramental próprio voltado à repressão de atos que possam levar a distorções ao ambiente institucional competitivo no País, o combate à sonegação fiscal busca coibir práticas contrárias ao ordenamento fiscal do País – o que, em última análise, pode gerar o aumento da carga tributária aos contribuintes. Portanto, notam-se duas competências essencialmente distintas (objetos e marcos legais diferentes), mas que podem ser analisadas na medida dos pontos em comum de sua intersecção.</p>
<p>Discussão atual no<em> enforcement</em> internacional dos impactos fiscais sobre a defesa da concorrência, notadamente nos contextos europeu e estadunidense, diz respeito às medidas de isenção para determinadas empresas.</p>
<p>No contexto da Comissão Europeia, países membros foram condenados por conferir isenções ilegais, como foi o caso de Luxemburgo diante da <em>Amazon</em><a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> (€250 milhões) e da <em>Engie</em><a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> (€120 milhões), da Irlanda sobre a <em>Apple</em> (€13 bilhões)<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> e da Espanha diante dos <em>Correos</em><a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a> (€900 mil). Concluiu a Comissão que os países garantiram benefícios fiscais seletivos em detrimento das demais concorrentes. A consequência foi uma distorção artificial sobre a estrutura dos respectivos mercados.<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a></p>
<p>No caso estadunidense, houve discussão se a estrutura do regime fiscal (federal, estadual e internacional) poderia representar vantagem competitiva para o beneficiário. Em 2017, a<em> Amazon</em> restou absolvida<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a> da acusação de fraude fiscal oriunda da Receita norte-americana (IRS), na qual sustentou-se o não recolhimento de US$1,5 bi de impostos. Trata-se de caso peculiar, considerando que envolvia a acusação de que a empresa estaria evitando o pagamento de impostos ao transferir ativos intangíveis justamente para Luxemburgo.</p>
<p>Os casos mencionados acima dão uma noção do que vem sendo discutido a respeito de isenções concedidas pelo próprio Estado, o que difere um pouco das discussões verificadas no Brasil (a análise está mais focada na discussão de práticas ilícitas cometidas por meio da sonegação fiscal e não quanto à política de isenções).</p>
<p>Quanto a essa discussão, o Projeto de Lei do Senado Federal nº 284, proposto pela senadora Ana Amélia e de relatoria do senador Ricardo Ferraço pode vir a ser uma medida interessante. O PL regula o artigo 146-A da Constituição Federal<a href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a> e prevê que os entes federativos poderão estabelecer, por lei específica, critérios especiais para o adequado cumprimento de obrigações tributárias com o objetivo de coibir práticas que possam interferir no regular funcionamento do mercado.</p>
<p>Duas possíveis interpretações surgem. Uma é que o art. 146-A estaria limitado às possíveis distorções decorrentes da própria ordem tributária<a href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a>; ou seja, não seria possível a neutralização de práticas tributárias ilícitas por parte dos contribuintes. De outro lado, é possível compreender o escopo do art. 146-A de um modo mais amplo, propiciando a criação de normas indutoras sobre os agentes do mercado.<a href="#sdfootnote9sym" name="sdfootnote9anc">9</a></p>
<p>O PL nº 284 abraça a segunda hipótese. Por exemplo, o inciso VI do primeiro artigo traz a possibilidade da adoção de alíquota específica incidindo sobre o valor da operação, ou sobre o preço que o produto (ou similar) alcançaria em um cenário de venda em condições de livre concorrência efetiva. Como ressaltou o relator do projeto, o STF já admitiu a restrição à livre iniciativa quando necessárias e proporcionais de modo a proteger a livre concorrência (RE 550.769/RJ). Se houver desequilíbrio concorrencial motivado pela legislação, esta norma deverá ser alterada ou submetida ao controle do Judiciário.</p>
<p>Traçar linhas claras quanto às competências legais conferidas ao CADE é um grande desafio. Ainda que se reconheça não ser competência da autoridade antitruste a alteração de isenções legais ou assimetrias tributárias, é certo que o Conselho tem um papel vital na atuação preventiva ao lado do Poder Judiciário, como tem sido reconhecido pelos próprios Tribunais, o que particularmente tem incentivado a atuação do CADE como <em>amicus curiae </em>na apreciação de casos em que haja dúvidas sobre a existência (ou não) de desequilíbrio do equilíbrio concorrencial a partir de determinado ato.<a href="#sdfootnote10sym" name="sdfootnote10anc">10</a></p>
<p>Há consenso de que a entrada de novos agentes no mercado traz vantagens ao ambiente concorrencial, visto ampliar o leque de escolhas dos consumidores, impactar positivamente a formação dos preços e também melhorar a qualidade dos produtos.</p>
<p>A sonegação pode impactar a competitividade de determinado mercado, reduzindo os incentivos para empresas que queiram, ainda que potencialmente, entrar no mercado. Nesse exemplo, a própria estrutura do mercado poderia ser afetada pela prática de sonegação. Preços pouco competitivos, alterações na qualidade dos produtos e informalidade são consequências possíveis e potenciais decorrentes da sonegação fiscal.</p>
<p>Além dos deveres da sociedade civil, o desenho das ações do poder público contra a sonegação tem um papel crucial, como a promoção de incentivos para que os players na informalidade passem a atuar de modo regular. Trata-se de medida interessante para garantir competitividade efetiva nos mercados, combatendo distorções artificiais.</p>
<p>Especialmente sobre a ordem concorrencial, não se está falando que cabe ao CADE combater a sonegação, tampouco que a defesa da concorrência deveria ser cega ao problema da sonegação fiscal. O fato é que se trata de um problema real e o grande desafio é traçar linhas claras quanto às competências legais conferidas ao CADE no tema.<a href="#sdfootnote11sym" name="sdfootnote11anc">11</a></p>
<p>Nota-se que a Lei 12.529/2011 não traz exemplos taxativos sobre condutas anticompetitivas<a href="#sdfootnote12sym" name="sdfootnote12anc">12</a>, tampouco exceções específicas para setores ou práticas. Nesse sentido, isenções e assimetrias tributárias, bem como a sonegação, podem ser compreendidas como uma possível vantagem competitiva ilegal, pois conferem maior margem e vantagens não somente contra o erário, mas também contra os demais concorrentes no mercado relevante de atuação.<a href="#sdfootnote13sym" name="sdfootnote13anc">13</a> Afinal, aquele que cumpre a lei, pode acabar sendo prejudicado em seu mercado de atuação.</p>
<p>Portanto, caso seja comprovado que a prática pelo menos gerou os efeitos retratados pelos incisos do caput do artigo 36 da Lei Antitruste (limitar a concorrência ou a livre iniciativa, dominar o mercado relevante, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de modo abusivo a posição dominante), a conduta poderia ser analisada, em tese, pelo crivo antitruste. No entanto, não se pode afirmar que o Tribunal tem uma posição definitiva sobre os impactos da sonegação na ordem concorrencial (mais pela necessidade de consolidar um debate ainda incipiente que por falta de competência).</p>
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<div id="sdfootnote1">
<p><a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a><span lang="en-US"> Cf. Comissão Europeia. Commission finds Luxembourg gave illegal tax benefits to Amazon worth around €250 million. </span>Press release, 05 de outubro de 2017. Disponível em: &lt;http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-3701_en.htm&gt;. <span lang="en-US">Acesso em: 31.07.2018.</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote2">
<p><a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a><span lang="en-US"> Cf. Comissão Europeia. Commission finds Luxembourg gave illegal tax benefits to Engie; has to recover around €120 million. </span>Press release, 20 de junho de 2018. Disponível em: &lt;http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-4228_en.htm&gt;. <span lang="en-US">Acesso em: 31.07.2018.</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote3">
<p><a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a><span lang="en-US"> Cf. Comissão Europeia. Ireland gave illegal tax benefits to Apple worth up to €13 billion. </span>Press release, 30 de agosto 2016. Disponível em: &lt;http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2923_en.htm&gt;. Acesso em: 31.07.2018.</p>
</div>
<div id="sdfootnote4">
<p><a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Neste caso, as isenções fiscais não chegaram a 1 milhão de euros, sendo que a maior parte do valor indevido foi recebido por meio de compensações recebidas pelo Estado (cerca de €166 milhões). <span lang="en-US">Cf. Comissão Europeia. Spain needs to recover around €167 million of incompatible aid from postal operator Correos. </span>Press release, 10 de julho de 2018. Disponível em: &lt;http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-4444_en.htm&gt;. Acesso em: 31.07.2018.</p>
</div>
<div id="sdfootnote5">
<p><a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Portanto, não se poderia falar de uma “multa” propriamente, mas sim na determinação de que os país membros recolhesse as vantagens fiscais indevidas percebidas pelas empresas.</p>
</div>
<div id="sdfootnote6">
<p><a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a><span lang="en-US"> Cf. Amazon.com wins $1.5 billion tax dispute over IRS. </span>Reuters, 23 de março de 2017. Disponível em: &lt;https://www.reuters.com/article/us-amazon-com-irs/amazon-com-wins-1-5-billion-tax-dispute-over-irs-idUSKBN16U369&gt;. Acesso em: 31.07.2018.</p>
</div>
<div id="sdfootnote7">
<p><a href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).</p>
</div>
<div id="sdfootnote8">
<p><a href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a> Cf. DA SILVEIRA, Rodrigo Maito. Tributação e Concorrência. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p.104-105.</p>
</div>
<div id="sdfootnote9">
<p><a href="#sdfootnote9anc" name="sdfootnote9sym">9</a> Para José Luis Ribeiro Brazuna, “o artigo 146-A contém, em primeiro lugar, uma regra de outorga de competência de autoriza o legislador infraconstitucional a manipular os critérios da norma de incidência tributária com o objetivo de , criando regimes mais ou menos gravosos de tributação, gerar efeitos indutores de comportamento dos agentes econômicos com o objetivo de prevenir desequilíbrios concorrenciais, que possam ser provocados por falhas de estruturas ou por deslealdade de comportamentos” (Defesa da Concorrência de Tributação – à luz do artigo 146-A da Constituição. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p.240, grifo nosso).</p>
</div>
<div id="sdfootnote10">
<p><a href="#sdfootnote10anc" name="sdfootnote10sym">10</a> “O Estado não pode agir apenas repressivamente”, disse [o Ministro Luiz Fux]. Ao reconhecer que questões tributárias são complexas e intrincadas, Fux recomendou, em sintonia com o objetivo de defesa da concorrência expresso no artigo 146-A, que as cortes recorram com mais frequência à figura do <em>amicus curiae</em>, o “amigo da corte”, ou seja, a pessoa ou entidade que, conhecedora da causa em questão e distante dos interesses em conflito, pode auxiliar o magistrado em assuntos extremamente especializados. Afirmou ainda que, como membro do STJ, chegou a determinar a intervenção do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) como amicus curiae”. (ETCO – Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial. Especialistas mostram a importância do artigo 146-A da Constituição. Revista ETCO, n. 16, set./2010. Disponível em: &lt;http://www.etco.org.br/etco-na-midia/especialistas-mostram-a-importancia-do-artigo-146-a-da-constituicao&gt;. Acesso em: 31.07.2018.</p>
</div>
<div id="sdfootnote11">
<p><a href="#sdfootnote11anc" name="sdfootnote11sym">11</a> Ainda que se esteja falando de possíveis condutas anticompetitivas, recentemente o tema foi discutido no controle de estruturas. No Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49, o Tribunal do Cade discutiu um caso em um setor regulado em que a empresa a ser alienada já era isenta de pagamento por decisão judicial. Um dos argumentos da terceira interessada contra a operação foi o possível desequilíbrio competitivo sobre vantagens fiscais no mercado analisado. Era exatamente essa a solicitação do terceiro interessada: de que o Cade adotasse medidas que restringisse a possibilidade da incorporação vantagem fiscal na operação. A questão acabou não sendo objeto de maiores discussões, já que o Voto do Relator não considerou expressamente a questão fiscal e o seu Voto foi aprovado por unanimidade.</p>
</div>
<div id="sdfootnote12">
<p><a href="#sdfootnote12anc" name="sdfootnote12sym">12</a> A título de exemplo são os incisos do §3ºdo artigo 36 da Lei 12.529, que apresentam condutas capazes de atingir os incisos do caput do mesmo artigo.</p>
</div>
<div id="sdfootnote13">
<p><a href="#sdfootnote13anc" name="sdfootnote13sym">13</a> Como ressalta José Luis Ribeiro Brazuna, “[a] situação mais recorrente citada, como hipótese capaz de ensejar o uso da tributação para prevenir desequilíbrio da concorrência, é o descumprimento da legislação tributária por parte dos agentes econômicos de um determinado mercado. Mediante a prática de preços reduzidos por causa da omissão no desembolso financeiro para o pagamento de seus tributos, este segmento de agentes cria condições de conquistar fatias de mercado de seus concorrentes cumpridores da legislação fiscal” (Defesa da Concorrência de Tributação – à luz do artigo 146-A da Constituição. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p.206).</p>
</div>


Movida

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JOTA

Sonegação pode ser compreendida como uma possível infração à ordem econômica?

O Cade e a sonegação fiscal

Sonegação pode ser compreendida como uma possível infração à ordem econômica?