Juliano Maranhão

A operação “Margem Controlada”, que, na semana passada, levou à prisão temporária de oito funcionários das distribuidoras de combustíveis Ipiranga, BR e Raízen apoia-se sobre sério equívoco conceitual. A conduta lá investigada é a “fixação de preços de revenda” pelo distribuidor e não a “fixação de preços entre concorrentes”. Superada essa confusão, defrontamo-nos com um problema: a prática investigada, vertical, não é crime, sendo, na pior das hipóteses, apenas uma infração administrativa.
O tratamento das infrações à ordem econômica no âmbito do direito administrativo sancionador, aplicado por uma autarquia especializada, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE, justifica-se pela complexidade da análise econômica presente na investigação de condutas anticoncorrencias, cuja caracterização não depende apenas da comprovação da prática específica de um agente, mas também da complexa demonstração econômica dos potenciais efeitos de dominação de mercado.
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Dentro dessa metodologia de análise, é crucial a distinção entre as chamadas práticas coordenadas ou horizontais (aquelas que envolvem combinações entre concorrentes), chamadas de cartéis, das práticas unilaterais e verticais, ou seja, aquelas nas quais uma empresa, isoladamente, adota determinada política comercial em relação ao seu fornecedor ou em relação a distribuidor ou revendedor, na cadeia produtiva.
Na Lei de Defesa da Concorrência em vigor, Lei 12.529/11, as práticas horizontais são previstas nos incisos I e II do parágrafo 2º do art. 36, ao passo que as práticas unilaterais e verticais são previstas nos incisos subsequentes, III a XIX (imposição de preços de revenda, discriminação de preços, açambarcamento de matérias primas, recusa de venda, preços predatórios, etc). As práticas horizontais são consideradas mais graves, presumindo-se que são incapazes de trazer qualquer eficiência ao mercado, de modo que vem sendo tratadas mais recentemente pelo CADE como ilícitos per se (i.e. independentemente da análise de seus efeitos). Já as práticas unilaterais e verticais são bastante ambíguas, podendo inclusive trazer efeitos positivos sobre a concorrência.
Exatamente por isso, o CADE, nos últimos anos, caminhou para maior ênfase na investigação e rigor na repressão a infrações horizontais. Veja-se que dos 109 processos julgados entre 2015-2018 apenas 18 se referiram a práticas unilaterais. E a própria Lei 12.529/11 é um marco no ordenamento para consolidar aquela ênfase, ao revogar todas as demais tipificações de crimes contra a ordem econômica presentes na Lei Federal n. 8.137/90, que não a conduta concertada entre concorrentes.
A Lei 8.137/90 continha a seguinte sistemática: o seu art. 4º, incs. I e II, tipificava como crimes as diferentes formas de acordos entre empresas concorrentes, entre elas a concentração econômica como fusões e aquisições (inc. I) e as diferentes formas de conluio entre concorrentes (inc. II). Ou seja, esses dois incisos iniciais do art.4º sempre se referiram a acordos entre concorrentes, seja para sua integração societária, seja para a combinação de práticas no mercado. Já o art. 4º incs. III a VII tratava de condutas unilaterais, como discriminação, açambarcamento de bens de produção, preço predatório, elevação de preços. O art. 5º, por sua vez, tipificava como crimes condutas unilaterais e verticais como recusa de venda, venda casada e exclusividade de propaganda. Por fim, o artigo 6º tipificava como crimes a precificação desviante de tabelamento oficial.
Deve-se lembrar que a promulgação da Lei 8.137/90 se deu no contexto de políticas de estabilização monetária por meio de tabelamento de preços, o que deixou de fazer sentido com a estabilização econômica. Por outro lado, a Lei 8.158/91 introduziu o controle preventivo de atos de concentração econômica, de competência do CADE, de modo que, desde então, aquisições, incorporações e fusões entre empresas deixaram de ser vistas até mesmo como infrações administrativas.
Na verdade, a punição penal na esfera concorrencial, com a atuação repressiva e preventiva do CADE teve pouco emprego, praticamente nulo em relação a atos de concentração e práticas verticais, circunscrevendo-se a raros casos de cartelização, até que, dez anos mais tarde, com a introdução das ferramentas de busca e apreensão e leniência na Lei 8.884/94 (lei anterior de defesa da concorrência), pela Lei 10.149/2000, o CADE passou a reforçar a repressão a cartéis, em parceria com o Ministério Público e a Polícia Federal, o que abriu a oportunidade para o embasamento probatório de ações penais. Foi nesse contexto de reforço da repressão a cartéis que sobreveio a Lei 12.529/11.
Daqui se entende a revogação da tipificação, como crime, de desvios a tabelamento oficial de preços, de atos de concentração, bem como de todas as descrições de condutas unilaterais e condutas verticais, concentrando-se a lei penal naquele que é considerado o ilícito hediondo à concorrência, o cartel. Assim, após essas revogações, restaram apenas os incisos I e II do art. 4º da Lei 8.137/90, que passaram a tratar apenas das formas de conduta concertada ou cooperação entre empresas: inciso II sobre cartéis específicos de fixação de preços entre ofertantes, divisão de mercado ou divisão de redes de distribuição e fornecedores e o inciso I, mais aberto e genérico, para abranger outras formas possíveis de acordos entre concorrentes para limitar concorrência e dominar o mercado.
Portanto, considerado esse contexto histórico e evolução da repressão a cartéis no âmbito administrativo e penal, é incorreto interpretar o inc. I do art. 4º da Lei 8.137/90 de forma amplíssima, como faz a vara criminal de Curitiba, vendo como potencial crime todo e qualquer acordo entre empresas. Não faz sentido pretender ressuscitar e recolher, naquela previsão genérica, como um “guarda-chuva”, fusões e aquisições e as práticas comerciais verticais. Se algo semelhante vingar, não haverá mais aspirantes a executivos no País. Dada a frequência das relações comerciais verticais e a ambiguidade de suas implicações, é melhor deixar as coisas como desejou o legislador, ao circunscrever sua investigação e repressão apenas à esfera administrativa.

Cade

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JOTA

Nos últimos anos, o Conselho caminhou para maior ênfase na investigação e rigor na repressão a infrações horizontais

O CADE e a crucial distinção entre práticas horizontais e verticais

Nos últimos anos, o Conselho caminhou para maior ênfase na investigação e rigor na repressão a infrações horizontais