Maria Eugênia Novis

Thalita Novo

João Achcar de Azambuja

Após 12 anos de investigação, o Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou recentemente a Unilever Brasil Ltda. (Unilever), fabricante de sorvetes comercializados sob a marca Kibon, ao pagamento de multa no valor aproximado de R$ 29,4 milhões por práticas comerciais - exclusividade de vendas, exclusividade de merchandising, giro mínimo e exclusividade de utilização de freezers - com potencial de fechar o mercado de compra de sorvetes por impulso ou criar barreiras à entrada de rivais nesse mercado.
O Cade arquivou o processo em relação à Nestlé Brasil Ltda. (Nestlé), investigada por práticas semelhantes práticas. Esta decisão aumenta o conjunto de precedentes do Cade sobre abuso de posição dominante e merece reflexão.
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Ao condenar a Unilever, o Tribunal do Cade divergiu parcialmente da Superintendência-Geral (SG), que havia opinado pelo arquivamento do caso em relação a ambas as empresas investigadas por entender, em síntese, que os contratos de exclusividade de freezers contavam com a justificativa legítima de evitar o comportamento oportunista de concorrentes e os contratos de exclusividade de vendas e merchandising tinham extensão limitada, pois haviam sido celebrados com poucos pontos de venda (PDVs), de modo que a prática “não parecia fechar parcela relevante do mercado”.
O Tribunal concordou com a avaliação da SG sobre a ausência de problemas concorrenciais associados à exclusividade de uso dos freezers. No entanto, discordou no que tange à sua opinião sobre a legalidade dos contratos de exclusividade de vendas e merchandising, após analisar os fatores que têm sido ponderados em processos administrativos em que se investigam práticas verticais ou unilaterais: o poder de mercado das empresas envolvidas, a efetiva potencialidade de produção de efeitos anticompetitivos no mercado e a existência de justificativas para a prática sob uma estratégia de negócio legítima ou, ao contrário, a intenção de prejudicar concorrentes.
Após realizar instrução complementar àquela feita pela SG, o Conselheiro Relator identificou que, à época das condutas investigadas, a marca Kibon possuía participação de mercado entre 60%-70% em São Paulo e 80%-90% no Rio de Janeiro, conferindo posição dominante à Unilever, que também mantinha a liderança no mercado de sorvetes por décadas e detém marca top of mind.
O conselheiro relator destacou ainda que a exigência de exclusividade de vendas e merchandising, quando praticada por empresa dominante, tem o potencial de fechar o mercado e/ou criar dificuldades para empresas rivais.
Além disso, concluiu que naquelas cidades os concorrentes da Unilever não disporiam de um número adequado de estabelecimentos para se posicionar no mercado, pois a prática afetaria PDVs de maior potencial de vendas, localizados em pontos estratégicos e com grande fluxo de consumidores que, por impulso, optam por consumir sorvete da marca mais facilmente visualizada. Com isso, os concorrentes não teriam a possibilidade de atingir a escala mínima viável de operação com um conjunto rentável de clientes.
Constatada posição dominante da Unilever e o potencial anticompetitivo dessas práticas, o conselheiro relator rechaçou os argumentos apresentados pela empresa de que as práticas seriam justificáveis e gerariam eficiências, pois assegurariam a exposição adequada de seu material publicitário e garantiriam o retorno dos investimentos realizados, uma vez que as bonificações pagas aos PDVs poderiam ser revertidas em reformas do estabelecimento, indiretamente atraindo mais consumidores de sorvetes.
O conselheiro relator não constatou qualquer obrigação de uso das bonificações (muitas vezes concedidas sob a forma de produtos) pelo PDV para reformas e salientou que, mesmo que existisse, tal obrigação caracterizaria mera transferência de parcela do custo do processo produtivo entre produtor e revendedor, não eficiência econômica, já que consumidores finais não pagariam preços inferiores pelos mesmos produtos e concorrentes não teriam a mesma facilidade para negociar sua entrada no PDV.
Esta decisão amplia um conjunto ainda limitado de casos sobre práticas relativas a descontos e obrigações de exclusividade. Caso paradigmático nesse sentido envolveu a Ambev, condenada pelo Cade em 2009 por seu programa de fidelidade “Tô contigo”, que impunha exclusividade ou redução na comercialização de produtos concorrentes em determinados PDVs. Souza Cruz e Philip Morris foram também investigadas por contratos de exclusividade de merchandising e exposição de cigarros e celebraram termos de compromisso de cessação (TCC) com o Cade.
Além disso, em mais de uma ocasião administradoras de shopping centers foram proibidas de estipular cláusulas de raio que obriguem lojistas locatários de ponto comercial em shopping a não exercer as mesmas atividades em estabelecimentos situados a uma determinada distância do ponto, devido aos efeitos potencialmente lesivos à concorrência decorrentes dessa obrigação de exclusividade.
Por fim, o Cade também investigou a exclusividade entre bandeiras e determinadas credenciadores de cartões de crédito no mercado brasileiro de pagamentos eletrônicos (cartões de crédito) em casos que envolveram as empresas Visa, Mastercard, Elo, Cielo, Rede, Hipercard, que também terminaram com a celebração de TCC.
Esse volume ainda pequeno de precedentes já emite alguns sinais importantes sobre a necessidade de avaliação cuidadosa de risco concorrencial de certas práticas comerciais.
O primeiro deles diz respeito ao formalismo do Cade ao avaliar a existência de posição dominante. Essa avaliação tem sido mais focada no cálculo da participação de mercado da empresa do que no seu efetivo poder de traçar estratégias sobre variáveis comerciais importantes sem se preocupar com a ameaça representada pela atuação de concorrentes.
Somado ao baixíssimo patamar estabelecido na Lei de Defesa da Concorrência para a presunção de poder de mercado – apenas 20% de market share – esse formalismo amplia a gama de potenciais alvos de escrutínio pela autoridade antitruste.
Além disso, esses precedentes mostram que o Cade não hesita em investigar e eventualmente condenar empresas pelo mero potencial de que suas práticas possam gerar efeitos negativos à concorrência, em análise mais prospetiva que retrospectiva.
Apesar de ter amparo legal, decisões nesse sentido precisam ter fundamento econômico bastante sólido, sob pena de promover posturas excessivamente conservadoras das empresas com participações de mercado razoavelmente elevadas, que poderiam até mesmo reduzir o nível de concorrência no mercado e prejudicar os interesses dos consumidores.
Destaca-se a necessidade de avaliação cuidadosa das justificativas e eficiências econômicas daquelas práticas que tenham algum potencial exclusionário. O Cade tem mostrado rigor ou inflexibilidade ao percorrer essa etapa final da avaliação de legalidade de práticas comerciais, de modo que as empresas não devem presumir que argumentos genéricos ou superficiais sejam suficientes para mitigar o risco concorrencial.

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JOTA

Decisão recente aumenta conjunto de precedentes sobre abuso de posição dominante e merece reflexão

O Cade e a análise de práticas comerciais

Decisão recente aumenta conjunto de precedentes sobre abuso de posição dominante e merece reflexão