Rodrigo de Lacerda Carelli

Nelson Rodrigues dizia que o brasileiro sofre de “complexo de vira-latas”. Nas suas próprias palavras, ele entendia que complexo de vira-latas seria “a inferioridade em que o brasileiro se coloca, voluntariamente, em face do resto do mundo.”[1]
O mais brilhante de nossos cronistas também disse: “O brasileiro é um narciso às avessas, que cospe na própria imagem”.[2]  Pois é o que parece acontecer novamente no Brasil na Justiça do Trabalho: a <a href="http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&amp;conscsjt=&amp;numeroTst=1000123&amp;digitoTst=89&amp;anoTst=2017&amp;orgaoTst=5&amp;tribunalTst=02&amp;varaTst=0038&amp;submit=Consultar" target="_blank" rel="noopener noreferrer">5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho entendeu inexistente o vínculo empregatício de motorista da Uber</a>, não seguindo a tendência dos tribunais dos países desenvolvidos.
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<li>+JOTA <a href="https://www.jota.info/degustacao/contato-poder" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://www.jota.info/degustacao/contato-poder&amp;source=gmail&amp;ust=1582059128196000&amp;usg=AFQjCNHrzSrv15ssP0ylHlUv9f16TtDezw">Sua organização está preparada para 2020? Com o JOTA PRO, milhares de profissionais antecipam o impacto de decisões judiciais no seu planejamento do ano. Entre em contato e faça um diagnóstico!</a></li>
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Inicialmente não podemos deixar de dizer que a decisão tem graves problemas jurídicos. Ela foi tomada em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista. O agravo foi provido ao argumento de que a decisão do TRT da 2ª Região teria ofendido o art. 3º da CLT.
No entanto, o art. 896, “c”, da CLT é expresso em admitir o recurso de revista apenas quando houver “violação literal de disposição legal”. Qual a violação literal apontada? Qual parte do art. 3º foi violada? O acórdão simplesmente não diz.
E mais, a lei só permite o recurso no caso de divergência de interpretação se houver outra decisão em sentido contrário de outro Tribunal Regional ou da Seção de Dissídios Individuais do TST (art. 896, “a” e “b”, CLT) em sentido contrário, o que não ocorreu. A decisão, em verdade, dá uma interpretação diferente daquela dada pelo TRT, o que não é possível legalmente em sede de Revista.
Mas não foi somente nesse ponto que a decisão do TST contrariou a lei. O acórdão da 5ª Turma reconheceu a confissão do trabalhador porque admitiu “a possibilidade de ficar off-line, sem delimitação de tempo”.
Ocorre que a Súmula 126 do TST é expressa em dizer que não pode o Recurso de Revista reexaminar fatos e provas. Não é para isso que servem os recursos de natureza especial. O acórdão, como já se auto-acusando, defende-se de antemão dizendo que não revisitou as provas “porque a transcrição do depoimento pessoal do autor no acórdão recorrido contempla elemento fático hábil ao reconhecimento da confissão quanto à autonomia na prestação de serviços.”
Se não houvesse a transcrição não seria cabível então o recurso de revista? Se todas as provas estiverem transcritas no acórdão o Tribunal Superior do Trabalho se transmutaria em nova instância de revisão de fatos?
Mas não é só isso: a suposta confissão já havia sido tratada pelo Tribunal Regional do Trabalho, que contrapôs esse argumento com a análise de todo o conjunto probatório, apresentando diversas outras provas que demonstram a presença da subordinação, seja refutando que haveria liberdade nesse poder de ficar off-line pela existência de mecanismos algorítmicos de controle, seja pela instituição de premiações ou pela confissão da empresa de que “as avaliações dos usuários são decisivas para a manutenção do cadastro do motorista”.
Aqui temos outro problema importante no acórdão: a subordinação que a decisão do TRT da 2ª Região entendeu existir foi aquela do parágrafo único do art. 6º da CLT, que complementa os arts. 2º e 3º.
Esse dispositivo diz literalmente: “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”
A 5ª Turma do TST simplesmente esqueceu-se deste dispositivo, como aliás fazem todas as decisões que negam vínculo empregatício de trabalhadores com plataformas. Ou seja, o TST indiretamente negou vigência ao artigo mencionado, o que é bastante grave, além de não ter rebatido todos os elementos utilizados na decisão regional.
<blockquote class="jota-article__eye">Aqui entra o complexo de vira-latas: desde o ano de 2011 nós temos dispositivo que dá conta do novo tipo de subordinação – a algorítmica ou por comandos telemáticos e informatizados.</blockquote>
Não é uma criação doutrinária ou jurisprudencial. É a lei que manda ser assim. Se fôssemos mais narcisos, e não seu avesso, bateríamos no peito dizendo que, neste ponto, temos uma legislação mais avançada que os países desenvolvidos.
Talvez só a nova legislação californiana possa ser comparada à nossa. Mas não, nós negamos esse fato e até olvidamos do dispositivo que regula modernamente a relação de trabalho do século XXI, nas quais o comando, controle e supervisão ficam a cargo de um algoritmo, e não de uma pessoa de carne e osso.
Além disso, o acórdão da 5ª Turma do TST também não percebeu que poder estar off-line, ou seja, ter flexibilidade de horário e local de trabalho não é requisito da relação de emprego.
De fato, o quase octogenário art. 62 da CLT é expresso em prever que a alguns tipos de trabalhadores não é aplicável o regime de duração de trabalho, pela inata flexibilidade decorrente das características da atividade ou função.
Esse dispositivo foi alterado recentemente pela Lei nº 13.467/2017, que afirmou que também está fora desse regime os empregados em teletrabalho. Ou seja, a legislação mais moderna entende que trabalhadores em regime flexível de horário não deixam de ser empregados.
A fixação de horários de trabalho não é requisito da relação de emprego: ela é uma faculdade derivada do poder empregatício. Tecnicamente são coisas bem diferentes.
Também não é prova cabal de autonomia a possibilidade de recusa de chamadas de trabalho, como demonstra o trabalho intermitente, também trazido pela Reforma de 2017. A lei expressamente diz que “a recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente” (art. 452-A, § 3º).
Percebe-se mais uma vez que o acórdão do TST não está aproveitando o que temos de mais moderno na legislação brasileira. Além disso, como comenta o acórdão reformado do TRT, o poder de negativa não é efetivo, pois o cancelamento de corridas influi na nota e no alcance de premiações por parte do trabalhador.
Bom, neste ponto é importante trazer o julgado recente da Justiça da Califórnia, nos Estados Unidos, na ação em que a Uber pretende que a lei chamada AB5, que impõe o vínculo empregatício para trabalhadores precarizados naquele Estado, entre eles os intermediados por plataformas, não lhe seja aplicada.
A decisão negou a liminar pretendida pela empresa, afirmando, entre outras coisas, que a Uber, ou outra empresa qualquer, se decide que “para melhorar o moral e/ou a produtividade de seus trabalhadores permitir-lhes a liberdade de estabelecer seus próprios horários ou de aceitar ou declinar uma tarefa, ela deve fazer isso ainda considerando os trabalhadores como empregados”, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/o-mundo-fora-dos-autos/california-dreamin-o-caso-dynamex-e-a-esperanca-contra-o-pesadelo-uberista-24062019" target="_blank" rel="noopener noreferrer">citando o famoso julgado Dynamex da Suprema Corte,</a> que originou a nova legislação na Califórnia.
<blockquote class="jota-article__eye">Assim, ela conclui: mesmo sendo os seus trabalhadores considerados empregados, a empresa poderá continuar a oferecer-lhes flexibilidade e liberdade.</blockquote>
O acórdão do TST que ora comentamos ainda afirma que “é fato incontroverso nos autos que o reclamante aderiu aos serviços de intermediação digital prestados pela reclamada, utilizando-se de aplicativo que oferece interface entre motoristas previamente cadastrados e usuários dos serviços”.
Voltemos ao julgado californiano recém citado: ali a julgadora afirma que os termos de um contrato não são determinativos da qualificação da relação de emprego e que isto não pode ser disposto pelas partes.
Outro ponto que o acórdão da Quinta Turma do TST resolve enfrentar é a questão de que a comissão do motorista seria o equivalente a 75% ou 80% do valor pago pelo usuário, e que isso “evidencia vantagem remuneratória não condizente com o liame de emprego”.
Ora, isso não está na lei. Por essa lógica uma empresa pode comprar do trabalhador o vínculo de emprego? É só lhe pagar uma comissão maior? O acórdão violou diretamente os arts. 2º e 3º, e o 6º, parágrafo único, ao criar outro requisito para a relação de emprego que não tem previsão legal.
A relação de emprego não é disponível, como bem lembrou a corte norte-americana. Além disso, o acórdão regional tinha refutado o argumento, bem demonstrando que todos os custos são arcados pelos motoristas, que não se comparam em valor às despesas arcadas com trabalhadores de salão de beleza. Sobre isso o acórdão do TST silenciou-se completamente.
A 5ª Turma do TST ainda afirmou que a avaliação dos motoristas por usuários é mera ferramenta de feedback (sic) para os usuários finais e que é de interesse de todos os envolvidos. Ora, o destinatário das avaliações é a empresa e é de seu interesse a boa prestação dos serviços, inclusive com a suspensão e dispensa dos motoristas que não atenderem ao padrão por ela estabelecido.
Um ponto interessante do acórdão do órgão fracionário da corte superior trabalhista é o que afirma: “não se pode olvidar que é de conhecimento geral a forma de funcionamento da relação empreendida entre os motoristas do aplicativo Uber (sic) e a referida empresa, a qual é de alcance mundial e tem se revelado como alternativa de trabalho e fonte de renda em tempos de desemprego (formal) crescente.”
O Poder Judiciário norte-americano, por sua vez, trata a questão por um prisma totalmente diferente: “a Corte (...) não pode duvidar da escolha do Legislativo de estabelecer uma lei que busca elevar as condições da maioria dos trabalhadores de baixa renda do que preservar o status quo para uma pequena parte de trabalhadores que gostam do estatuto de trabalhador autônomo”.
<blockquote class="jota-article__eye">É uma disputa de visões entre uma que entende as funções do Direito do Trabalho e outra que desacredita de sua importância.</blockquote>
<a href="http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&amp;conscsjt=&amp;numeroTst=1000123&amp;digitoTst=89&amp;anoTst=2017&amp;orgaoTst=5&amp;tribunalTst=02&amp;varaTst=0038&amp;submit=Consultar" target="_blank" rel="noopener noreferrer">O agravo foi julgado em pouco mais de vinte e um dias da sua distribuição ao relator e o recurso de revista estava pronto para julgamento cinco dias depois</a>. Talvez a 5ª Turma do TST devesse ter demorado mais para refletir sobre uma questão tão nova quanto profunda e que demanda ver além das aparências.
Como dissemos no início, a decisão brasileira vai na contramão do mundo civilizado. Além da Justiça norte-americana no caso citado, valorizando a nova legislação, e ao <a href="https://news.bloomberglaw.com/daily-labor-report/san-diego-closer-to-win-on-making-instacart-reclassify-workers" target="_blank" rel="noopener noreferrer">conceder liminar em favor do Condado de San Diego</a> para que plataforma admita seus entregadores como empregados, <a href="https://www.lefigaro.fr/societes/uber-condamne-en-appel-pour-concurrence-deloyale-et-maraudage-electronique-20191212" target="_blank" rel="noopener noreferrer">a França já reconheceu o vínculo de emprego dos motoristas da Uber</a> e a Corte de Cassação, correspondente ao TST naquele país, já tem <a href="https://www.lemonde.fr/economie/article/2018/12/01/uber-deliveroo-cet-arret-de-la-cour-de-cassation-qui-inquiete-les-plates-formes-numeriques_5391259_3234.html" target="_blank" rel="noopener noreferrer">precedente que considera empregado trabalhador em plataforma pela utilização de controle telemático informatizado</a>.
A Espanha vem, na maioria de suas decisões, reconhecendo a condição de empregado dos trabalhadores controlados por plataforma, inclusive uma <a href="https://elpais.com/economia/2019/11/29/actualidad/1575039621_397329.html" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ação coletiva recente determinou a reclassificação de mais de 500 trabalhadores</a>. A Itália, também recentemente, entendeu que os trabalhadores de plataforma são hetero-organizados, <a href="https://www.rivistailmulino.it/news/newsitem/index/Item/News:NEWS_ITEM:5018" target="_blank" rel="noopener noreferrer">reconhecendo-lhes todos os direitos trabalhistas</a>.
A <a href="https://www.rts.ch/info/regions/geneve/10831677-geneve-interdit-a-uber-de-continuer-a-exercer-dans-les-conditions-actuelles.html" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Suíça também entendeu que os motoristas da Uber são empregados</a>. Na Alemanha isso nem é questão, sendo todos esses trabalhadores considerados empregados. Em lei recente, <a href="https://dre.pt/home/-/dre/115991688/details/maximized" target="_blank" rel="noopener noreferrer">em Portugal foi reconhecida a presunção de existência do contrato de trabalho de motoristas de plataforma</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">O Brasil tem instrumentos legais para seguir essa tendência. Não somos vira-latas. Não precisamos colocar nem estrangeiros aqui em nosso lugar, nem importar leis; já as temos.</blockquote>
Precisamos largar nosso complexo e entender que merecemos um trabalho digno com direitos para todos os que necessitam. Somos também capazes de construir uma sociedade de respeito a partir do “interesse estatal de garantir com direitos os trabalhadores de baixa renda, de proteger as empresas que cumpram a lei da concorrência desleal e coletar impostos de empregadores para os programas governamentais”, como afirma o Poder Judiciário norte-americano.
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A decisão do TST pode ser encontrada <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/02/rr-1000123-89-2017-5-02-0038.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">aqui</a>, a do TRT aqui e a da Califórnia <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/02/gov-uscourts-cacd--768703-52-0-1.pdf">aqui</a>.
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[1] RODRIGUES, Nelson. Complexo de vira-latas. In À sombra das chuteiras imortais. São Paulo: Cia. das Letras, 1993. p.51- 52.
[2] RODRIGUES, Nelson. A vaca premiada. In A cabra vadia. São Paulo: Cia. das Letras, 1995. p.20-23.

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JOTA

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