Aluizio Porcaro Rausch

O Brasil pretende se tornar membro da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”). Nessa qualidade, o Brasil teria maior acesso a e poder de voto em painéis de discussão econômica, projetos internacionais, negociações comerciais intergovernamentais, etc. É inquestionável que todas essas vantagens têm o potencial, ainda que indiretamente, de gerar riqueza para o Brasil e para o seu povo.
No entanto, tornar-se membro da OCDE não significa apenas facilidades. Entre outras coisas, significa passar a seguir padrões da OCDE. E alguns desses padrões são de natureza tributária.
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Nesse contexto, muito se discute sobre as regras brasileiras de preços de transferência e como elas são distintas dos padrões da OCDE (aliás, distintas de quaisquer outros padrões empregados ao redor do mundo). Logo, para que o Brasil se torne membro da OCDE, é de se esperar que o Brasil tenha que abandonar suas regras de preços de transferência em favor daquelas da OCDE.
No entanto, pouco ou nada se discute sobre a incoerência lógica em relação aos métodos de solução de concorrência tributária propostos pela OCDE na tributação sobre o consumo. Esses métodos são significamente distintos dos métodos internamente empregados pelo sistema tributário brasileiro – especificamente no ICMS e no ISS, os principais tributos sobre o consumo brasileiros que envolvem múltiplas jurisdições tributárias (estaduais e municipais).
<h3 class="western" lang="pt-BR" align="justify">A Lógica Básica das Diretrizes para VAT</h3>
Em 2017, a OCDE publicou diretrizes para tributos sobre valor agregado em transações internacionais (“Diretrizes para VAT”)<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. As Diretrizes para VAT não têm efeito jurídico vinculante, inclusive porque não foram adotadas mediante acordo ou tratado internacional. No entanto, têm relativo valor político, porque oficialmente endossadas como padrão global de normatização de tributos sobre valor agregado em transações internacionais por 104 jurisdições, inclusive pelo Brasil.
Entre outros aspectos, as Diretrizes para VAT reconhecem que, em transações internacionais, a concretização da lógica de transferência da carga tributária para o consumidor final não é tão simples quanto em transações nacionais. Quando uma transação envolve múltiplas jurisdições, surge o conflito sobre qual jurisdição, a jurisdição de origem da mercadoria ou serviço, ou a jurisdição de destino da mercadoria ou serviço, possui o direito de tributar. Como método de resolução desse conflito, as Diretrizes para VAT afirmam que a jurisdição de destino deve ser a titular do direito de tributar, sem exceções.
Essa afirmação baseia-se no argumento de que a aplicação do princípio de destino (isto é, tributação pela jurisdição de destino), em detrimento do princípio de origem (isto é, tributação pela jurisdição de origem), é preferível tanto na teoria – porque é o único que concretiza a lógica básica de tributar o consumo – quanto na prática – porque gera neutralidade na medida em que não incentiva a reorganização da cadeia produtiva e de distribuição por motivos que não sejam exclusivamente econômicos.
Assim, a lógica básica das Diretrizes para VAT é: tributação exclusiva pela jurisdição onde se dá o consumo, sem excessões.
<h3 class="western" lang="pt-BR">A Lógica Básica do ICMS</h3>
No caso do ICMS, porém, a situação é bastante diferente. A Emenda Constitucional no 87/2015, dando nova redação ao artigo 155, §2o, inciso VII, ampliou o sistema de alíquotas interestaduais, que nada mais é do que um sub-sistema de repartição da arrecadação do ICMS, para as operações e prestações interestaduais a consumidor final. Assim, respeitado o período de transição previsto no artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (“ADCTs”), a diferença entre a alíquota interestadual do Estado remetente e a alíquota interna do Estado destinatário, a partir deste ano de 2019, pertence integralmente ao Estado destinatário.
Assim, a lógica básica do ICMS incidente nas operações e prestações interestaduais é: tributação repartida, em um mesmo fato gerador, entre Estado remetente e Estado destinatário.
<h3 class="western" lang="pt-BR">A Lógica Básica do ISS</h3>
No caso do ISS, também não se vê tributação exclusiva pela jurisdição onde se dá o consumo. Pelo artigo 156, inciso III e §3o, da Constituição, e sua exequente Lei Complementar no 116/2003, a lógica básica de repartição de jurisdição tributária do ISS é de mútua exclusividade: (i) regra geral, tem jurisdição tributária o Município de estabelecimento ou domicílio do prestador de serviço (na falta de melhor expressão, “Município de origem”); (ii) regra de exceção, tem jurisdição tributária o Município onde o serviço é prestado, ou onde o tomador ou intermediário do serviço é domiciliado ou tem estabelecimento (na falta de melhor expressão, “Município de destino”).
Aqui, não há meio termo, isto é, repartição da possibilidade de arrecadação em relação a um mesmo fato gerador. Apenas um Município tem direito de tributar determinado fato gerador.
Assim, a lógica básica do ISS incidente nas prestações intermunicipais é: tributação repartida, por fatos geradores diferentes, entre Município de origem e Município de destino.
<h3 class="western" lang="pt-BR">A Incoerência Lógica na Solução de Concorrência na Tributação sobre o Consumo</h3>
Diante da análise acima, fica patente que as lógicas subjacentes às alíquotas interestaduais do ICMS e à Lei Complementar no 116/2003 são diametralmente opostas à lógica subjacente às Diretrizes para VAT. Enquanto as Diretrizes para VAT baseiam-se na aplição, sem exceções, do princípio de destino para solução de concorrência tributária entre múltiplas jurisdições, as alíquotas interestaduais do ICMS e a Lei Complementar no 116/2003 aplicam soluções distintas.
Assim, em nível nacional, há abandono total da tributação exclusiva pela jurisdição de destino, enquanto que, em nível internacional, há adoção total dessa tributação exclusiva. Logo, soluções diametralmente opostas para situações similares.
É importante afirmarmos que o fato do Brasil oficialmente endossar as Diretrizes para VAT não leva à sua normatização dentro do sistema jurídico brasileiro. Nem mesmo a eventual filiação do Brasil como membro da OCDE leva a essa consequência. Ademais, as Diretrizes para VAT fornecem sugestões apenas para o comércio internacional, não pretendendo adentrar realidades intranacionais.
Seja como for, um sistema jurídico justo exige, no mínimo, coerência interna . E, em última análise, a medida básica de coerência normativa reside no fato de que a fatos considerados iguais devem se aplicar as mesmas normas.
<h3 class="western" lang="pt-BR">Os Prejuízos Concretos</h3>
Ainda que a falta de coerência interna do sistema tributário brasileiro não fosse suficiente para o abandono dos atuais métodos brasileiros no ICMS e no ISS, a manutenção deles, em detrimento do método da OCDE, traz prejuízos concretos.
No ICMS, as alíquotas interestaduais dão aos Estados majoritamente de origem, não-coincidentemente os Estados mais ricos, uma arrecadação que, do contrário, isto é, aplicando-se a lógica da OCDE, não teriam. Correlatamente, os Estados majoritariamente de destino, não-coincidentemente os Estados menos ricos, perdem aproximadamente metade da arrecadação que seria sua, porque em seu terriório é onde se dá o consumo. Logo, os Estados mais ricos alcançam receita extra, enquanto que os Estados menos ricos sofrem desfalque arrecadatório, com óbvios prejuízos para sua economia e desenvolvimento.
No ISS, a análise em relação a Municípios mais e menos ricos não é tão simples, dada a minuciosidade repartidora da Lei Complementar no 116/2003. De todo modo, é evidente que os Municípios de destino, mais ou menos ricos, são prejudicados, pois parte significativa da arrecadação que seria sua é revertida para os Municípios de origem, mais ou menos ricos. Consequentemente, há perda de arrecadação pela jurisdição municipal onde se dá o consumo, arrecadação esta que poderia ser gasta na melhoria da qualidade de vida da população local.
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<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> OCDE. International VAT/GST Guidelines. OECD Publishing: Paris, 2017.
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JOTA

A manutenção dos métodos brasileiros em relação ao ICMS e o ISS traz prejuízos concretos

O Brasil, a OCDE e a incoerência na tributação do consumo

A manutenção dos métodos brasileiros em relação ao ICMS e o ISS traz prejuízos concretos