Felipe Justino de Farias

É recorrente, no senso comum teórico dos juristas, a ideia de que o estabelecimento de precedentes vinculantes é uma forma de evitar a insegurança jurídica, notadamente quando há controvérsia entre interpretações feitas pelos tribunais acerca de uma mesma questão.
Esse tipo de pensamento deu esteio à criação da Repercussão Geral e institutos jurídicos correlatos, recentemente implantados no ordenamento jurídico brasileiro. Porém, a depender da forma como os precedentes são manejados, a fixação de entendimento pode gerar novas causas de insegurança jurídica, ao invés de evita-las.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>A natureza inerentemente interpretativa da aplicação do direito, no qual, a cada novo caso, novas possibilidades de decisão são abertas ao juiz, explica esse paradoxo: o fechamento interpretativo de uma matéria leva, em verdade, à abertura de novas vias semânticas para compreendê-la.
A evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a legitimidade da penhora do bem de família, quando o proprietário é fiador em um contrato de locação, ilustra a assertiva apresentada acima.
O assunto aparentemente está consolidado na jurisprudência do STF há muito tempo. Uma linha de precedentes, que se inicia em 2006, com o julgamento do RE 407.688, e que se consolida com o RE 612.360, de 2010, no qual a jurisprudência do tema é confirmada e recebe os efeitos da repercussão geral, sugere a ausência de dúvidas sobre a questão.
No entanto, uma análise mais detalhada de julgados recentes indica que a aparente pacificação do entendimento levou à abertura de novas controvérsias. <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-impenhorabilidade-do-bem-de-familia-do-fiador-no-contrato-de-locacao-comercial-30112020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Têm surgido decisões</a> em que a penhora do bem de família de fiador de aluguel comercial é afastada, porque não estaria abrangida pela jurisprudência consolidada na repercussão geral.
E o que é mais preocupante: há variação de decisões entre as Turmas do STF, de modo que há casos contemporâneos sendo julgados de forma diversa, a depender de qual Colegiado os analise. Assim, um instrumento que deveria evitar tais divergências, tem gerado insegurança jurídica.
O dissenso jurisprudencial dentro do STF sobre a penhorabilidade do bem de família pode ser bem visualizado quando se faz pesquisa de jurisprudência, usando a expressão de busca “<a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&amp;pesquisa_inteiro_teor=false&amp;sinonimo=true&amp;plural=true&amp;radicais=false&amp;buscaExata=true&amp;page=1&amp;pageSize=10&amp;queryString=%22bem%20de%20fam%C3%ADlia%22&amp;sort=_score&amp;sortBy=desc" target="_blank" rel="noopener noreferrer">bem de família</a>”, no portal da internet da Suprema Corte.
Pela configuração padrão do sistema de busca, com essa pesquisa obtemos a lista dos casos mais relevantes, que se inicia com o RE 612.360 RG, mencionado acima, por ser o precedente do tema com os efeitos da repercussão geral.
Logo em seguida, aparece o RE 605.709 AgR, de 02.04.2013, analisado pela Primeira Turma, em que foi dado trânsito ao recurso extraordinário, para apreciar a hipótese de penhorabilidade de bem de família em fiança de contrato de locação comercial.
Como terceiro na lista de relevância da pesquisa, aparece outro precedente desse mesmo processo (RE 605.709), no qual foi julgado o mérito do recurso extraordinário, em 12.06.2018, também pela Primeira Turma, fazendo um distinguishing em relação ao precedente com repercussão geral, de modo a atribuir decisão diversa ao julgamento vinculante. A partir de então, surge a divergência jurisprudencial entre as Turmas do STF.
E porque há divergência? Para explica-la, é preciso compreender o primeiro precedente dessa linha jurisprudencial. Trata-se, conforme já mencionado, do RE 407.688. Esse caso foi julgado pelo Plenário em 2006, ainda antes da sistemática da repercussão geral [1].
Nele foi apreciada a tese de que a possibilidade de penhora do bem de família, na execução de fiador de contrato de aluguel, prevista na <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8009.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Lei 8.009/1990</a>, seria inconstitucional, por violar o direito à moradia. Nos termos do inciso VII, do art. 3º, dessa Lei, a proteção do bem de família contra a penhora é excepcionada, quando o proprietário desse bem se torna fiador de contrato de aluguel.
Surgiu a tese da inconstitucionalidade da exceção à impenhorabilidade, após o advento da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc26.htm#1" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Emenda Constitucional 26/2000</a>, que acrescentou o direito à moradia, como parte dos direitos sociais, no art. 6º do texto constitucional.
Assim, se a Constituição garante a moradia, a lei não poderia afastar a impenhorabilidade do bem de família, nos casos de fiança em contrato de locação. Contudo, o entendimento majoritário do STF, nos termos do voto do relator, ministro Cezar Peluso, no RE 407.688, foi o de que a garantia da moradia não se dava somente pela propriedade do imóvel, mas por outros meios que deveriam ser definidos pelo Estado.
Desse modo, a possibilidade de penhora do bem de família, quando o proprietário fosse fiador de contrato de aluguel, seria também uma forma de estimular o direito à moradia, pois incentivaria o mercado de locação, ao facilitar a instituição de garantias em favor do locador.
Uma vez que o Tribunal considerou válida a penhora do bem de família, como estímulo ao mercado de locação, de modo a prover o direito de moradia, derivou-se nova tese acerca do tema. Isso porque, quando a locação é comercial, não há estímulo ao direito à moradia; assim, a penhora do bem de família do fiador seria inconstitucional.
É em torno dessa tese que tem surgido o dissenso jurisprudencial recente no âmbito do STF. O RE 605.709, referido acima, trouxe ao Tribunal exatamente essa hipótese de penhora de bem de família, decorrente de fiança de contrato de aluguel comercial.
Nesse caso, a Primeira Turma, por maioria, procedeu ao distinguishing, por entender que não era aplicável o precedente da repercussão geral, pois não se tratava de aluguel residencial.
Assim, afastou a possibilidade de penhora do bem de família, em vista do direito à moradia e do princípio da isonomia. Isso porque, não seria isonômico que o bem de família do locatário (beneficiário do contrato de locação comercial) ficasse a salvo da penhora, mas o bem de família do fiador pudesse ser atingido por ela.
No julgamento desse RE 605.709, o ministro Luís Roberto Barroso, em voto vista, defendeu a possibilidade de penhora, em razão do estímulo ao empreendedorismo e à livre iniciativa, valores também protegidos pela Constituição, ao lado do direito à moradia.
Entendeu-se, igualmente, que haveria prestígio à autonomia da vontade, uma vez que a fiança é prestada de forma voluntária. Essa tese ficou vencida, mas tem prevalecido em casos da Primeira Turma, por duas razões: (i) uma procedimental e outra (ii) mais substantiva. Por um lado, as reclamações com fundamento no RE 605.709 são inadmitidas, pois a eficácia do julgamento se restringiu às partes (ou seja, não se fixou um precedente).
Por outro, não se reconhece o distinguishing em relação ao RE 612.360 RG, precedente com repercussão geral, pois ali não se mencionou o tipo de contrato de aluguel (se residencial ou comercial).
Seguem a primeira linha os seguintes casos: Rcl 38.822 AgR (DJe 13.05.2020) e Rcl 37.807 ED (DJe de 13.02.2020). Já a segunda linha é seguida pelos seguintes julgados: RE 1.274.269 AgR (DJe de 02.10.2020), RE 1.260.497 AgR-ED (DJe de 22.06.2020), RE 1.240.968 ED-AgR (DJe de 06.04.2020), Rcl 35.998 AgR (DJe de 12.12.2019) e RE 1.223843 ED (DJe de 20.11.2019).
<blockquote class="jota-article__eye">Importa destacar que, em todos esses casos, houve a manutenção da penhora, mesmo quando se tratava de garantia do fiador em locação comercial.</blockquote>
Por sua vez, a Segunda Turma, usando como precedente o julgamento do RE 605.709, da Primeira Turma, tem afastado a possibilidade de penhora do bem de família nos casos de fiança em locação comercial. O Colegiado tem julgado de forma unânime nesse sentido.
Faz-se, na Segunda Turma, o distinguishing em relação ao precedente com repercussão geral (RE 612.360 RG), para julgar essas hipóteses de locação comercial de forma diversa. Os julgados nesse sentido são os seguintes: RE 1.287.488 ED-AgR (18.12.2020), RE 1.291.694 AgR (10.12.2020); RE 1.292.107 ED (30.11.2020), RE 1.277.481 AgR (23.11.2020), RE 1.280.519 AgR (9.11.2020), RE 1.277.452 AgR (9.11.2020), ARE 1.282.510 AgR (04.11.2020), RE 1.265.881 AgR (22.10.2020), RE 1.242.616 AgR-segundo (1º.9.2020) e RE 1.228.652 AgR (10.12.2019).
A comparação destes casos com aqueles listados no parágrafo anterior evidencia que há uma divergência atual entre os entendimentos das Turmas do STF, situação que causa insegurança jurídica.
O aparecimento da nova tese sobre a penhora do bem de família, quando a locação é comercial, demonstra como a fixação de julgamentos vinculantes pode acabar estimulando a abertura de novas perspectivas em torno de um tema. Emergem, após o estabelecimento de uma tese, questões jurídicas que não foram visualizadas na formação do precedente.
A complexidade do cotidiano acaba retornando ao Tribunal, de modo que cada nova interpretação precisa ser igualmente interpretada. Um manejo inadequado dos precedentes vinculantes pode acabar gerando mais insegurança jurídica, como foi ilustrado por esse caso da penhora do bem de família.
Na situação atual da jurisprudência, a depender de qual Turma analise o recurso extraordinário ou a reclamação sobre o assunto, a decisão será diferente. E não se vislumbra a inclusão desse tema na pauta do Plenário, de modo a resolver definitivamente a controvérsia.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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[1] Por isso, a atribuição dos efeitos vinculantes ao tema somente ocorreu quando foi julgado o RE 612.360 RG, já em 2010.

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JOTA

Divergência interna das turmas do STF sobre a penhora é exemplo das complexidades derivadas da repercussão geral

O bem de família e a locação comercial na jurisprudência do STF

Divergência interna das turmas do STF sobre a penhora é exemplo das complexidades derivadas da repercussão geral