Rodrigo Barreto de Faria Pinho

O contencioso tributário brasileiro convive com um fenômeno recorrente e muito debatido nos tribunais judiciais e administrativos: situações em que o STF e o STJ parecem adotar posições conflitantes sobre uma mesma controvérsia. Essa percepção tem alimentado a premissa, simplificadora e perigosa, de que, havendo divergência, o entendimento do STF sempre prevalece.
A premissa é equivocada. A <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm">Constituição</a> não estabeleceu hierarquia material entre as Cortes Superiores, mas uma repartição funcional de competências: ao STF cabe a guarda da Constituição (art. 102); ao STJ, a uniformização da legislação infraconstitucional (art. 105). São vias paralelas, cada qual suprema em sua esfera, e não instâncias recursais sucessivas.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_tributos_q2&amp;utm_id=cta_texto_tributos_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_tributos&amp;utm_term=cta_texto_tributos_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Tributos, plataforma de monitoramento tributário para empresas e escritórios com decisões e movimentações do Carf, STJ e STF</a>
Em matéria tributária, porém, questões constitucionais e infraconstitucionais se entrelaçam com frequência incomum. A mesma controvérsia pode apresentar, simultaneamente, dimensão constitucional e infraconstitucional. É nessa sobreposição que nasce a aparência de conflito.
<h2>Na maioria dos casos, o conflito é aparente</h2>
A prática tributária revela que, na grande maioria das vezes, os entendimentos do STF e do STJ são complementares e compatíveis. Cada Corte se pronuncia sobre aspecto distinto da mesma controvérsia — o STF sob o prisma constitucional, o STJ sob o infraconstitucional — e os resultados coexistem sem contradição. O aparente conflito nasce quando o operador do direito lê as teses isoladamente, sem se aprofundar nas razões de decidir.
O caso do <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4419616&amp;numeroProcesso=754917&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=475">Tema 475 do STF</a> versus a <a href="https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/sumstj/article/download/12310/12415">Súmula 649 do STJ</a> é emblemático. O STF fixou que a imunidade do art. 155, § 2º, X, “a”, da CF não alcança operações anteriores à exportação. O STJ firmou que a isenção do art. 3º, II, da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm">Lei Kandir</a> afasta o ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior. São institutos distintos: a ausência de imunidade não implica, automaticamente, a incidência do tributo, pois pode haver isenção garantida por lei. Ambas as conclusões são simultaneamente verdadeiras.
Ainda assim, Fiscos estaduais têm invocado o Tema 475 para autuar contribuintes, ignorando a Súmula 649. O raciocínio — “o STF já decidiu que as operações anteriores não são imunes, logo o ICMS incide” — é uma meia-verdade que decorre da leitura isolada da tese, sem atenção ao fato de que o STF restringiu sua análise ao plano da imunidade, deixando intacta a questão da isenção infraconstitucional. Nessa linha, <a href="https://www.migalhas.com.br/depeso/436253/oneracao-do-petroleo-a-partir-da-cobranca-do-icms-sobre-o-frete">Alexandre Dawid Chut</a>, já escreveu artigo que sustenta com rigor argumentos jurídicos consistentes em favor da aplicação da Súmula 649 do STJ à exportação de petróleo, demonstrando que a existência do Tema 475 não constitui óbice à isenção e que a cobrança indevida do ICMS sobre o frete onera o produto brasileiro no mercado internacional.
O próprio STJ, acertadamente, vem reiterando a Súmula 649 mesmo após o Tema 475, reconhecendo o caráter complementar das competências. Em fevereiro de 2025, a 2ª Turma, por unanimidade, no <a href="https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202401131736&amp;dt_publicacao=21/02/2025">AREsp 2.607.634/SP</a> (Raízen Energia v. Estado de São Paulo), aplicou a Súmula 649 e afastou o ICMS sobre transporte intermunicipal destinado à exportação, rejeitando o argumento do Fisco paulista de que o Tema 475 impediria a isenção.
O ministro Francisco Falcão consignou que “a isenção tributária do ICMS visa a não onerar as operações de exportação, garantindo competitividade ao produto nacional”, reafirmando que a matéria é de isenção legal, e não de imunidade constitucional.
Esse reconhecimento já reverbera nos tribunais administrativos. No Acórdão 12.152 (sessão de 28/01/2026, DOERJ de 16/03/2026), o Conselho Pleno do Conselho de Contribuintes do Rio de Janeiro afastou o ICMS sobre transporte anterior à exportação, aplicando a Súmula 649 e consignando que o Tema 475 não é óbice à isenção — demonstração concreta de que a lógica da complementaridade pode e deve ser aplicada também no contencioso administrativo.
O mesmo raciocínio vale para o crédito de ICMS sobre produtos intermediários: o STF define o mínimo constitucional da não cumulatividade; o STJ, nos <a href="https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2025/06022025-Segunda-Turma-reafirma-direito-ao-credito-de-ICMS-na-compra-de-produtos-intermediarios.aspx">EAREsp 1.775.781/SP</a>, interpretou a amplitude conferida pela Lei Kandir. São camadas normativas distintas e o próprio STF tem mantido as decisões do STJ, reconhecendo a natureza infraconstitucional da questão.
A <a href="https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/stf-reafirma-entendimento-sobre-nao-incidencia-de-icms-na-transferencia-de-bens-do-mesmo-contribuinte/">ADC 49</a> e a <a href="https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2010_12_capSumula166.pdf">Súmula 166</a> são caso de convergência — ambas as Cortes concordam que não incide ICMS na transferência entre estabelecimentos do mesmo titular. Contudo, a modulação da ADC 49 gerou insegurança: Estados passaram a autuar contribuintes que se pautaram na Súmula 166 por décadas. O <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=11567216">Tema 1.367</a> (2025) afastou a cobrança retroativa, demonstrando que a modulação pode ser instrumento de segurança jurídica, desde que exercida com cautela.
<h2>Em casos raros, o conflito é real</h2>
Há, porém, situações específicas em que os resultados das Cortes são logicamente inconciliáveis: a análise constitucional e a infraconstitucional convergem sobre a mesma determinação fática e chegam a conclusões opostas.
O caso do terço constitucional de férias é o exemplo mais nítido. Em 2014, o STJ fixou no <a href="https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&amp;tipo_pesquisa=T&amp;cod_tema_inicial=479&amp;cod_tema_final=479">Tema 479</a> que o terço de férias possui natureza indenizatória. O próprio STF, entre 2011 e 2017, classificou a matéria como infraconstitucional. Em 2020, contudo, reclassificou a questão e, no <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5255826&amp;numeroProcesso=1072485&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=985">Tema 985</a>, fixou tese oposta: a verba é remuneratória e a contribuição é legítima.
Aqui, a verba não pode ser simultaneamente indenizatória e remuneratória. As conclusões se excluem. É somente nesse tipo de situação que se pode cogitar a prevalência do STF, por ser a Corte competente para a última palavra sobre a Constituição. Não se trata de hierarquia institucional, mas de supremacia da Constituição.
O elemento agravante é a reclassificação da competência: o STF alterou a premissa sobre a qual o sistema de precedentes operava. O ministro Barroso, ao votar pela modulação, <a href="https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/contribuicao-previdenciaria-sobre-terco-de-ferias-sera-cobrada-a-partir-de-decisao-sobre-o-tema/">reconheceu</a> a “alteração no entendimento dominante nas duas Cortes.” Daí três questões fundamentais: (i) a necessidade de que as Cortes se atenham às suas competências constitucionalmente definidas; (ii) a importância da modulação de efeitos para proteção da segurança jurídica e da confiança legítima; e (iii) o dever do operador do direito de “separar o joio do trigo”, constatando conflito apenas quando ele realmente existe.
<h2>O dever de leitura atenta dos precedentes</h2>
A distinção entre resultados compatíveis e incompatíveis tem consequência prática central: cabe ao operador do direito — especialmente ao julgador — conhecer profundamente as razões de decidir para identificar em qual categoria se enquadra o caso concreto.
O sistema de teses gerou um efeito colateral: operadores têm se apoiado em enunciados e ementas como normativos autossuficientes, sem examinar os fundamentos dos acórdãos nem delimitar o alcance de cada julgado. Essa aplicação mecânica ignora o escopo da competência exercida por cada Corte. Nos termos do <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art489">art. 489, § 1º, V, do CPC</a>, o julgador que invoca um precedente deve identificar seus fundamentos determinantes. Uma decisão que aplica o Tema 475 sem mencionar a Súmula 649 padece de fundamentação deficiente.
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Na maioria dos casos, a leitura atenta dos acórdãos bastará para afastar o aparente conflito. Somente quando essa leitura revelar resultados logicamente excludentes — porque incidem sobre a mesma determinação fática — é que a tese constitucional do STF prevalecerá.
A superação da lógica simplificadora do conflito pela lógica da complementaridade é, ao mesmo tempo, exigência técnica e imperativo de segurança jurídica. Atribuir ao STF prevalência automática sobre o STJ, sem distinguir se os resultados são compatíveis ou incompatíveis, não é apenas equívoco técnico — é violação da repartição constitucional de competências.

Tema 1.396: o STJ decidirá apenas um caso ou o futuro da Justiça?

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JOTA

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