Juliano Heinen

Então chegou a hora!
Passados quase trinta anos, o Congresso Nacional aprovou uma nova lei geral de licitações e contratos administrativos. Opa! “Nova lei” ou mais do mesmo? A resposta a essa pergunta nos levará a saber como será o dia de amanhã. Claro que esse “amanhã” levará ainda dois anos para ser implementado, tendo em vista que o tal marco legislativo, caso sancionado pelo Presidente da República, possui este prazo de vacatio legis.
Permita-me voltar um pouco no tempo. O primeiro grande marco das licitações e contratos administrativos no Brasil foi o Decreto-Lei nº 2.300 de 1986 – se pensarmos em amplitude e impacto. Em 1993, tal legislação é revogada, sendo aprovada outra lei geral sobre o tema, que, casualmente, recebeu o número 8.666 – por isso carinhosamente chamada de lei “oito, meia, meia-meia”. Esta lei geral repetiu quase que integralmente o antigo e revogado Decreto-Lei nº 2.300/86. Já em 1995, ou seja, dois anos depois da promulgação da lei geral, já se tinham projetos de lei (PLs) pretendendo sua modificação. E, de lá para cá, isso só se intensificou.
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Há muita controvérsia se a Lei nº 8.66/93 era ruim ou boa – e tratar sobre isso seria puro saudosismo. O certo é que, para maior eficácia das compras “comuns” – aquelas com baixa complexidade –, foi editada a “Lei do Pregão” (Lei nº 10.520/2002). Para a publicidade e comunicação, foi feita uma lei específica (Lei nº 12.23/2010). Tempos depois, criou-se o Registro de Preços também para dar eficácia às compras públicas. Para as grandes obras da Copa do Mundo e Olimpíadas, a Lei nº 8.666/93 não deu conta do recado, sendo editada, então, a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações – RDC). Chamada a resolver as contratações emergenciais durante a pandemia, a resistente Lei nº 8.666/1993 também não deu conta do recado, sendo previstos mecanismos específicos na Lei nº 13.979/2020 para as contratações públicas neste meio-tempo.
Era hora da adulta lei geral dizer adeus. Deixará saudades? Nem tanto...
O PL nº 4.253/2020, votado e aprovado no Senado Federal no dia 10 de dezembro, aglutinou uma série de outros projetos de lei então curso no Congresso Nacional, sendo, na nossa compreensão, um remix<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> de legislações em vigor, com a inserção de inúmeros entendimentos consolidados pelo Tribunal de Contas da União<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Veja que os principais aspectos do pregão ficaram incólumes. As novidades trazidas pelo RDC, como o orçamento sigiloso, a contratação integrada, as licitações com critério de seleção maior desconto e maior retorno econômico, as combinações dos modos de disputa aberto, fechado, aberto-fechado ou fechado-aberto ficaram intocados no PL aprovado. E, sim, institutos da Lei nº 8.666/1993 permanecerão em vigor, como, por exemplo, as modalidades de licitação menor preço, melhor técnica, maior lance, sanções contratuais, entre outros tantos dispositivos continuarão vivos no dia-a-dia das compras estatais.
Vamos, então, falar do “dia de amanhã”, que poderá entrar em vigor daqui a dois anos, ou seja, vamos falar das “novidades”, das alegrias e das tristezas do PL. Primeiro, a nova lei não se aplica às empresas estatais (v.g. sociedades de economia mista, empresas públicas e subsidiárias), porque continuam regidas pela Lei nº 13.303/2016. Tampouco vai disciplinar o fornecimento de serviços de publicidade e comunicação, os quais continuam a ser regidos pela Lei nº 12.232/2010.
Destaco alguns outros pontos relevantes – na certeza de esquecer tantos outros.
<blockquote class="jota-article__eye">A lei acolhe os clamores de inúmeros setores e cria as figuras do “agente de licitação” (responsável por conduzir o certame) e do “agente de contratação” (responsável por sindicar a execução do contrato).</blockquote>
Tais agentes estatais, necessariamente servidor público estável ou empregado público efetivo, deverão deter expertise técnico. A intenção do PL é dar um caráter mais técnico e estável às licitações e contratos públicos.
O PL aprovado fixa o que chamou de “linhas de defesa” no controle das licitações administrativas – o termo parece bastante interessante. Em síntese, fixa três linhas de controle das licitações e contratos públicos, por meio das quais os certames e as contratações são submetidas a contínuas e permanentes práticas de gestão de riscos e controle preventivo. O emprego dos recursos de tecnologia da informação passa a ser um aliado muito relevante, além do controle social incentivado. Os controles são feitos pelos servidores e empregados públicos que atuam na estrutura do órgão ou entidade; pelos fiscais dos contratos; pelas unidades de assessoramento jurídico e controle interno do órgão ou entidade; pelos órgãos de controle externo, como as cortes de contas, Ministério Público, Poderes Judiciário e Legislativo e cidadãos. Aliás, no tema, o PL permite que se exija, como critério de habilitação, que os licitantes detenham programa de integridade ou programa de compliance – mantendo a lógica da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).
Da minha parte, julgo salutar e adequada a preocupação do PL com a fase de planejamento (ou fase interna) do certame, o qual ganhou uma série de dispositivos e de imposições. Por exemplo, o planejamento das aquisições deverá ser discriminado em um plano de contratações anual, com o objetivo de evitar as contratações episódicas ou sem critério, com notória perda de economia de escala e de escopo, a gerar potencial desperdício de recursos. Esse plano deverá estar alinhado com o planejamento estratégico da entidade estatal.
A gestão de riscos, inclusive com a inserção do documento denominado “matriz de riscos”, é incentivada em inúmeros dispositivos dispostos na lei – uma prática já difundida em grandes obras de engenharia. Os riscos poderão ser minimizados com estudos preliminares a serem desenvolvidos, os quais devem aumentar o nível informacional para a tomada de boas decisões.
Os problemas em relação aos contratos administrativos são enormes. Para tanto, o legislador pretendeu fossem tomadas algumas providências. Por exemplo, para obras de grande vulto – e a lei diz qual será o valor das obras deste jaez –, necessariamente o contrato deverá ser afiançado por seguro-garantia. Neste caso, na hipótese de o segurado (licitante) não terminar a obra, a seguradora possui o direito de ela executar o restante do pacto. É uma espécie de step-in right, comumente aplicado em modelos de project finance. Para os demais ajustes, as garantias conhecidas são mantidas (caução em dinheiro ou títulos da dívida, fiança bancária e seguro-garantia).
Nas contratações integradas, parcela de remuneração pode ser acrescida pela imposição de o contratado assumir maior risco. Para evitar a paralisação de contrato administrativo por ausência de recursos públicos, o PL permitiu que, para as obras, os recursos necessários fossem depositados em conta vinculada. Essa técnica financeira “blinda” o recurso de ser aplicado em outra finalidade, porque, como o nome já diz, fica vinculado ao contrato específico.
A sustentabilidade, apesar de ser tratada de modo tímido na nossa opinião, contou com algumas disposições. A lei prevê a necessidade de se dar disposição final ambientalmente adequada aos resíduos (o que, de certa forma, já era uma obrigação constante na Lei de Resíduos Sólidos – Lei nº 12.305/2010), e a obrigação de que os contratos prevejam acessibilidade para pessoas com deficiência (o que, do mesmo modo, já era uma imposição da Lei nº 10.098/2000).
<blockquote class="jota-article__eye">A grande novidade em relação aos procedimentos já foi bastante anunciada: consiste na extinção dos procedimentos de convite e tomada de preços, e na criação da modalidade denominada “diálogo competitivo”.</blockquote>
Aliás, este último instituto mereceria um artigo inteiro. Em síntese, tal procedimento é inspirado na Diretiva 2014/24 da União Europeia, e é aplicado em situações em que o Poder Público não tem condições de definir, com precisão, o objeto a ser contratado, ou não se sabe como executar, ou desconhece se existe tecnologia ou expertise para tanto. Então, o ente estatal dialoga com o mercado para construir uma solução concertada. Na nossa compreensão, essa modalidade se assemelha com a Proposta de Manifestação de Interesse, com a diferença de que, no diálogo, a licitação já inicia.
O PL não deixa mais dúvidas de que o pregão poderá ser aplicado a obras e serviços de engenharia e arquitetura, desde que guardados alguns pressupostos. Com a edição do PL, não podemos mais dizer que a sequência de etapas “habilitação, depois julgamento”, será uma “inversão de fases”, porque essa será a regra geral, podendo se “inverter” para “habilitação, depois julgamento”, quando justificado.
<blockquote class="jota-article__eye">Para mim, a novidade mais impactante consiste na criação do “Portal Nacional de Contratações Públicas” (PNCP), o qual estabelecerá um cadastro unificado de proponentes e licitantes.</blockquote>
Em resumo, são providências administrativas e procedimentais que merecem ser adaptadas para a boa aplicação da lei geral de licitações vigente. Foi finalmente abolida a necessidade de publicação do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, bem como se aboliu de vez a necessidade de se publicar extrato das licitações em jornal de grande circulação. Na nossa opinião, esta modificação veio em boa hora, por conta de que não é um meio de divulgação de fácil acesso, se comparado com um sítio virtual específico. Por isto foi determinada a criação de dois canais de divulgação, ambos a dispostos na rede mundial de computadores. 
(a) Deve ser criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), o qual concentrará todas as divulgações das licitações de todos os entes públicos do País. Então, todos aqueles que são atingidos pela futura lei geral devem aderir a tal portal. Trata-se de uma publicação obrigatória;
(b) No sítio eletrônico centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede mundial de computadores – aqui temos uma página virtual que divulga as licitações de cada entidade, seja local, regional ou nacional. Esta publicação é facultativa, ou seja, a divulgação em sítio virtual específico de cada ente é considerada “adicional”. Caso estejamos diante de consórcio público, a publicação se dará na página on line do ente de maior nível entre eles.
Veja que, caso o extrato da licitação seja publicado na forma o item “(a)” – no PNCP –, dispensa-se a publicação do extrato na página virtual de cada ente. Esta providência foi salutar, porque extremamente custosa, morosa e anacrônica.
As modificações na forma de se divulgar as licitações rendem enormes ganhos. Primeiro, podemos perceber que se consegue dar vazão à utilização das modernas tecnologias da informação a serviço da publicidade administrativa, conseguindo-se qualificar o custo da publicidade – especialmente aquela que era feita em periódicos impressos. Além disto, a adoção, aqui, das novas ferramentas virtuais qualifica enormemente a disseminação de dados. Sem contar que a adoção de um portal único permite, entre outras coisas:
<ul>
<li>Comparar custos e procedimentos;</li>
<li>Centralizar o canal de divulgação facilitando as buscas dos cidadãos e de empresas em relação às compras e alienações públicas;</li>
<li>Adotar licitações conjuntas entre vários entes estatais;</li>
<li>Evitar sobrepreço pela centralização dos dados no portal;</li>
<li>Racionalizar a comunicação entre o Poder Público e os licitantes;</li>
<li>Padronizar procedimentos de divulgação;</li>
<li>Estabelecer um banco de dados único que qualificará significativamente o controle das licitações e otimizará as buscas feitas pelos fornecedores e pelo próprio Estado.</li>
</ul>
A utilização da rede mundial de computadores para a publicidade dos atos praticados no limiar das licitações públicas mostra-se salutar, uma vez que, ainda que diante uma análise “em tese”, possui potencial para uma maior divulgação. Sem contar que, com isto, economiza-se com o pagamento de espaços em periódicos impressos, para alocar os editais.  Em igual medida, a divulgação por mídia eletrônica, a nosso ver, possui uma eficácia muito mais abrangente, porque rompe com as naturais barreiras geográficas impostas à mídia impressa. Neste último caso, poder-se-ia ter uma restrição ainda mais intensa no que se refere ao conhecimento dos certames. Sem falar na agilidade com que os atos do procedimento serão dados a conhecimento, o que, no que tange à mídia impressa, levariam mais tempo para a devida publicação. Dessa forma, mostra-se importante trazer, ao bojo da Administração Pública, ferramentas eletrônicas e modernas de comunicação.
Veja que tais modalidades não impedem a divulgação direta aos fornecedores, cadastrados ou não, sendo esta uma faculdade do gestor público que não dispensa as providências nos itens acima mencionados. Da mesma forma, a publicidade não ficou pautada e uma maior ou menor envergadura, de acordo com um maior ou menor valor do objeto licitado. Assim, facilmente concluímos que todas as licitações devem ser publicadas em sítio virtual específico – item “(b)”, citado<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Além disso, o PL respeita a autonomia dos entes federados no que se refere à publicidade de cada ente público, porque poderão publicar os atos do procedimento licitatório em eventual diário oficial de que dispõe. Aliás, há regras de transição para a publicidade dos atos de licitação e contratos, enquanto não se adotar o PNCP. Os municípios com mais de vinte mil habitantes, neste meio tempo, deverão realizar a publicação em diário oficial das informações que o PL exige, até que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato; e devem disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica.
E outras tantas coisas poderiam ser mencionadas. Logo, por fim, cabe dizer há um desafio enorme em implementar a futura legislação especialmente em relação aos pequenos municípios com precárias condições estruturais e recursos humanos escassos. O portal nacional é um alívio, porque estes entes federados poderão adotá-lo, o que elimina custos técnicos e econômicos. Mas outros encargos serão, como dito, desafiadores.
O PL poderia ter feito mais? Poderia. Contudo, não é e nunca será uma lei de licitações que tornará os seres humanos melhores. Ela sempre será uma tentativa frágil de estabelecer decência. Então, caberá a todos nós absorvemos as disposições legais nem tão novas, e tentar fazer o nosso melhor, cada um no seu espectro de competência.
<hr />
O episódio 46 do podcast Sem Precedentes discute se o contrato de trabalho intermitente é ou não constitucional. Ouça:
https://youtu.be/o8E3sXtx7j0
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<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Para quem é do meu tempo, vai lembrar dos CD’s remix, que faziam uma remistura de sucessos conhecidos de cantores ou bandas.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Há até uma brincadeira entre os professores de Direito Administrativo no sentido de que a nova lei seria um livro que compilou os principais temas das leis de licitações em vigor, anotando-as com decisões do TCU.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Sendo imprescindível que o edital esteja disponibilizado na rede mundial de computadores para download.

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O ano de 2020 matou até mesmo a 'Lei da Besta' (Lei nº 8.666/93)

Com a “nova Lei de Licitações”, teremos um “novo amanhã”?