Opinião & Análise

TCU e Ônus Probatório

O amicus curiae no Tribunal de Contas da União

Com advento do novo CPC, TCU passou a reconhecer o ingresso de terceiros na condição de amigos da corte

Fotos: Alexandre Machado/TCU

A figura do amicus curiae

A compreensão contemporânea da garantia do contraditório tem como um de seus principais conteúdos o direito de influenciar o órgão julgador. Nesse sentido, ganha relevo o estudo da figura do amicus curiae, tendo em vista a sua positivação com o advento do Código de Processo Civil/20151, bem como o seu papel de cooperação com o julgador e os sujeitos processuais na busca da verdade real, tão cara aos processos administrativos do TCU. Como salienta Cassio Scarpinella Bueno, sendo o amicus curiae auxiliar do julgador “no sentido de lhe levar informações e material útil (se não necessário) para exame, não há como dissociar o amicus dessa busca pela ‘verdade’”2.

Estabelece o artigo 138 do Código de Processo Civil/2015 que o julgador, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, de ofício ou a requerimento das partes ou do amigo da corte, solicitar ou admitir a intervenção no processo (a título meramente colaborativo para o deslinde da causa) de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada.

São três, portanto, os pressupostos objetivos para a intervenção do amicus curiae no processo: (i) a relevância da matéria; (ii) a especificidade do tema objeto da demanda; ou (iii) a repercussão social da controvérsia. Embora baste o atendimento de apenas um desses pressupostos para que o julgador possa admitir ou solicitar a participação desse terceiro, na medida em que são requisitos alternativos (“ou”), é certo que, na maior parte dos casos em que se justifica a intervenção do amicus curiae, mais de um dos pressupostos estarão presentes conjuntamente. Um caso que tem repercussão social (iii) igualmente tende a ter por objeto matéria relevante (i), além de possivelmente possuir especificidades (ii) que justificam a colaboração de terceiros que detenham informações e elementos importantes para a formação da convicção do julgador.

O ingresso do amigo da corte, ademais, pode se dar mediante iniciativa do próprio relator ou do órgão julgador, que de ofício pode determinar a intervenção desse terceiro. O ingresso igualmente pode se dar por meio do deferimento de pedido formulado por um dos sujeitos processuais e, finalmente, através de requerimento do próprio amicus curiae, hipótese, aliás, a mais comum.

A Lei Orgânica do TCU (LOTCU) e o seu Regimento Interno (RITCU) não preveem a figura do amicus curiae, o que, até o início da vigência do Código de Processo Civil/2015, servia de justificativa para o órgão vedar a admissão desse terceiro em seus processos3. Com o advento da nova lei processual civil, contudo, o TCU passou a reconhecer a possibilidade de ingresso de terceiros na condição de amigos da corte. Nesse sentido, o Acórdão 1659/2016 – Plenário enunciou que “é possível admitir o ingresso de associação em processo do TCU na condição de amicus curiae4.

Na mesma linha, no Acórdão 1981/2017, o TCU reconheceu a aplicação subsidiária e supletiva do Código de Processo Civil/2015 no tocante à disciplina do amicus curiae, embora para justificar a inadmissibilidade de recurso apresentado pelo terceiro5.

A orientação jurisprudencial do TCU, portanto, parece se consolidar no sentido da possibilidade de ingresso do amicus curiae em seus processos, o que, diga-se de passagem, sequer poderia ser diferente, dada a imposição advinda do artigo 15 do Código de Processo Civil/2015, que determina a aplicação subsidiária e supletiva dos dispositivos da lei processual civil que guardam compatibilidade com a sistemática processual da Corte de Contas.

Assim, o debate atual a ser travado no âmbito da Corte de Contas diz respeito à interpretação aparentemente restritiva do órgão acerca da aplicação do instituto. Conforme se verifica a partir de recentes julgados, o TCU entende não ser obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos técnicos apresentados pelo amicus curiae6. Além disso, o órgão tem vedado a interposição de recursos por esse terceiro contra decisão que indefere o seu pedido de intervenção7.

O posicionamento do TCU, no sentido de inexistir a possibilidade de interposição de recurso por parte do amicus curiae, é calcado no §1º do artigo 138 do Código de Processo Civil/2015, pelo qual a legitimidade recursal estaria limitada à oposição de embargos de declaração e ao recurso contra decisão que julgar incidente de resolução de demandas repetitivas (este último inaplicável à Corte de Contas, tendo em vista a ausência de tal incidente na disciplina da LOTCU e RITCU).

Há, contudo, interpretação diversa, no sentido de que a legitimidade recursal do amicus curiae deve se dar em todos os casos em que o que estiver em jogo for o estabelecimento de uma decisão que tende a assumir o status de indexador jurisprudencial8. E que a irrecorribilidade sugerida pelo §1º do artigo 138 diz respeito à decisão que determina ou que defere a intervenção, não à que indefere pedido de convocação ou que indefere a sua intervenção9.

Já o entendimento do TCU esposado no Acórdão 8332/2018, no sentido de que o órgão julgador não é obrigado a analisar e se manifestar sobre todos os argumentos aduzidos pelo amicus curiae, tendo em vista que este não desfruta das mesmas prerrogativas processuais atribuídas às partes10, parece representar contrassenso em relação à possibilidade de oposição de embargos de declaração disposta no §1º do artigo 138 do Código de Processo Civil/2015.

Explica-se: os embargos de declaração são cabíveis sempre que houver omissão, obscuridade ou contradição na decisão11. De outro lado, se o juiz deixa de se manifestar sobre os argumentos expostos pelo amicus curiae, acabará por incorrer em omissão ou obscuridade. Por dedução lógica, portanto, verifica-se que a lei processual civil, ao admitir expressamente a oposição de embargos de declaração por parte do amicus, o fez por considerar que todos os elementos e fundamentos apresentados pelo amigo da corte devem ser examinados pelo órgão julgador. Assim, não há fundamento jurídico para o TCU deixar de se manifestar sobre o que tiver sido sustentado pelo amicus curiae.

Ademais, a possibilidade de intervenção do amicus curiae nos processos do TCU, viável a partir do Código de Processo Civil/2015, tende a pluralizar o debate processual, permitindo que o órgão leve em consideração, em decisões cuja matéria seja relevante, tenha repercussão social ou guarde certas especificidades, as razões apresentadas por esses terceiros e que podem ser fundamentais para o deslinde da questão.

Assim, uma vez autorizado o ingresso do amicus no processo, não pode o TCU furtar-se de avaliar e de se posicionar quanto ao que este apresentar, sob pena de descaracterizar a própria razão de existir do instituto.

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1 Antes do advento do Código de Processo Civil/2015, vale o registro, diversas leis esparsas previam hipóteses de intervenção que permitiam a colaboração processual de um terceiro, mas nenhuma delas tinha aplicação subsidiária nos processos do Tribunal de Contas. Citem-se o art. 32 da Lei n. 4.726/1965 (Junta Comercial), o art. 7º, §2º, da Lei n. 9.868/1999 (Ação Direta de Inconstitucionalidade), o art. 6º, §1º, da Lei n. 9.882/1999 (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental), o art. 14, § 7º, da Lei n. 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais), o art. 3º, §2º, da Lei n. 11.417/2006 (Súmula Vinculante); o art. 118 da Lei n. 12.529/2011 (CADE), o art. 896-C, §8º, da CLT, acrescido pela Lei n. 13.015/2014 (recursos de revista repetitivos).

2 O autor conceitua o amicus curiae como sendo “um ‘terceiro’ que intervém no processo por convocação judicial ou por livre iniciativa para fornecer ao juízo elementos reputados como importantes, úteis, quiçá indispensáveis, para o julgamento da causa”. (BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. 3ª Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 143).

3 Cf. se extrai do enunciado a seguir: “A figura do amicus curiae (amigo da corte), prevista na Lei 9.868/1999, não encontra guarida no rito processual do TCU, definido por seu Regimento Interno e pela Lei 8.443/1992”. (Acórdão 2008/2015 – Plenário, j. em 12/08/2015, rel. Min. Vital do Rêgo).

4 O Acórdão, entretanto, não fez remissão expressa à disciplina do Código de Processo Civil/2015. Ao fundamentar seu voto e limitar a possibilidade de intervenção apenas a associações no caso concreto, a Min. Relatora Ana Arraes apontou que em razão de a matéria discutida nos autos ser controversa e envolver conflitos de interesses econômicos de empresas que atuam no mercado de transporte e armazenagem de contêineres, a existência e eventual habilitação de múltiplos interessados no processo deporia contra a sua razoável duração. Por esse motivo, afirmou ter admitido como amicus curiae apenas associações a fim de “mitigar o risco de constantes interrupções no desenvolvimento regular do processo, que em nada contribuiriam para a solução definitiva da lide(…). Ademais, ao habilitar como amicus curiae a [associação 1] e a [associação 2] objetivei agregar visão contrária à interpretação que considera ilegal a cobrança da THC2, defendida pela unidade técnica deste Tribunal, de modo a conferir pluralidade ao debate.” (j. em 29/06/2016).

5 “Quanto à admissibilidade do recurso, o art. 138 do Código de Processo Civil (CPC), de aplicação subsidiária e supletiva ao caso em exame (art. 15 do CPC), dada a ausência de disciplinamento do instituto na Lei Orgânica e no Regimento Interno desta Casa, é explícito em afirmar a irrecorribilidade da decisão proferida pelo juiz ou relator sobre a participação do amicus curiae no processo. Como se observa, são duas as conclusões que se extraem do mencionado dispositivo do CPC: (a) compete exclusivamente ao juiz ou relator deliberar sobre o ingresso de terceiros nos autos; e (b) dessa deliberação não cabe recurso. Assim, o agravo não deve ser conhecido, tendo em vista expressa disposição legal nesse sentido (art. 138, caput, do CPC).” (j. em 06/09/2017, rel. Min. Weder de Oliveira).

6 Cf. Acórdão 8332/2018 – Segunda Câmara: “A apresentação de argumentos técnicos pelo interessado formalmente reconhecido como amicus curiae não obriga o Tribunal a se manifestar sobre eles de forma expressa, apesar de considerá-los como contribuição técnica à formação de juízo de mérito.” (rel. Min. Vital do Rêgo, j. em 11/09/2018).

7 Cf. Acórdão 1981/2017 – Plenário: “Não cabe recurso contra decisão que indefere pedido de participação de amicus curiae no processo, consoante o art. 138, caput, da Lei 13.105/2015 (CPC), de aplicação subsidiária e supletiva no TCU.” (rel. Min. Weder de Oliveira, j. em 06/09/2017).

8 É o que sustenta Cassio Scarpinella Bueno ao comentar o dispositivo. Para o autor, “entendimento contrário seria minimizar a atuação do amicus curiae e emprestar a uma das técnicas criadas pelo Código de Processo Civil para o estabelecimento daqueles indexadores, o incidente de resolução de demandas repetitivas, regime diferenciado quando comparada com as demais.” (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: parte geral do código de processo civil. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 582).

9 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: parte geral do código de processo civil. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 582.

10 “Alia-se a tal constatação o fato de que o [sindicato] foi reconhecido nos autos como amicus curiae, nos termos do Acórdão 9.323/2016-TCU-2ª Câmara (peça 96), oportunidade em que foi deliberado que a documentação por ele trazida seria recebida a título de contribuição técnica para deslinde da questão tratada nos autos, sem conferir qualquer direito subjetivo de participar do processo àquele que assim foi reconhecido. (…) 9.É dizer que o Acórdão 9.323/2016-TCU-2ª Câmara, em momento algum, estabeleceu a obrigatoriedade de prévia análise dos argumentos aduzidos pelo referido sindicato, até porque, o amicus curiae não desfruta das mesmas prerrogativas processuais atribuídas às partes. Nessa toada, transcrevo ementa elaborada no âmbito da Jurisprudência Selecionada quando da prolação do Acórdão 2.881/2013-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro-substituto Weder de Oliveira: Amicus curiae e ‘parte interessada’ são categorias jurídico-processuais distintas. O ‘amigo da corte’ não é parte e não tem legitimidade para interposição de recursos, ao contrário do interessado (arts. 144 e 146 do Regimento Interno do TCU), em processos de controle externo.” (rel. Min. Vital do Rêgo, j. em 11/09/2018).

11 Cf. art. 287, RITCU.


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