Marcos Neder

Está praticamente pacificada no CARF a jurisprudência contrária a decretação da nulidade do lançamento no caso de descumprimento do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Em que pese a relevante contribuição desse instrumento para o controle das atividades e atos praticados pelas autoridades fiscais nos procedimento fiscais, os julgadores administrativos tem sido muito tolerantes com o seu descumprimento pela fiscalização.
Embora as primeiras decisões administrativas tenham sido em sentido contrário, inclusive com decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais e das Delegacias de Julgamento, a jurisprudência atual do CARF considera essas falhas como  meras irregularidades que ofendem apenas controles internos, não sendo suficientes para a declaração de nulidade do lançamento. Vejam, nesse sentido, o recente acórdão 9101-002.132, publicado em 14.05.2015:
MPF NULIDADE. Não é nulo o lançamento por prorrogação de MPF além do prazo regulamentar, quando não comprovado o prejuízo à defesa do contribuinte. A falta de prorrogação do MPF no prazo correto, por si só, não configura cerceamento do direito de defesa e não se equipara à ausência de MPF.
Importante lembrar que a finalidade da criação desse ato foi permitir ao fiscalizado assegurar-se da autenticidade da ação fiscal contra si instaurada, dando conhecimento do tributo que será objeto de investigação, dos períodos a serem investigados, do prazo para a realização do procedimento fiscal e do agente que procederá à fiscalização.
Em muitos casos, as Autoridades Fiscais não cumprem o que determina a legislação e ampliam por conta própria a investigação para tributos e períodos não originalmente previstos no MPF, desrespeitando também prazos e procedimentos. Isso tem causado muita  insegurança jurídica para os contribuintes fiscalizados.
Não há, portanto, qualquer efetividade nessa regra de proteção em razão da absoluta falta de sanção. Não se alterou esse cenário com a recente substituição do controle do MPF pelo similar Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF), com base na Portaria RFB nº 1687, de 17/09/ 2014.
A novidade importante é que o Poder Judiciário vem entendendo essa matéria de forma distinta do CARF. O Tributal Regional Federal da 1º Região tem prestigiado o cumprimento das regras do MPF ao decretar a nulidade do procedimento fiscal, tendo em vista que a prorrogação do ato ocorreu intempestivamente, in verbis:
Apelação Cível 0003308-48.2011.4.01.3507 (publicado em 22.05.2015) 
 TRIBUTÁRIO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PRORROGAÇÃO IRREGULAR. MANUTENÇÃO DO AUDITOR FISCAL ORIGINÁRIO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, DA PORTARIA SRF Nº 3.007/2001.  
1. Na hipótese vertente, o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF tem por data inicial o dia 26/02/2009 e deveria ter sido concluído no prazo de sessenta dias, conforme determinava a Portaria SRF nº 3.007/2001 (art. 12) e determina atualmente a Portaria RFB nº 1.687/2014 (art. 11), pois se cuida de Procedimento Fiscal de Diligência (coleta de informações). Assim, o prazo de validade do MPF se encerrou no dia 27/04/2009.
2. A Fazenda Nacional alega que “tanto houve a prorrogação regular do MPF que em 30/06/2009 a DRF-Goiânia expediu o Termo de Intimação nº 02 (recebido pelo contribuinte em 06/07/2009) solicitando novos documentos do contribuinte”.
3. Ora, em 30/06/2009 o prazo de validade do MPF já estava extinto, como visto acima, e a Fazenda Nacional, por sua vez, nem sequer informa o dia em que houve a efetiva prorrogação do ato fiscalizatório. Na verdade, cabia à Fazenda Nacional demonstrar a data em que houve a prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal (art. 333, II, do Código de Processo Civil). (...)
6. Entretanto, a Fazenda Nacional nem sequer alude à existência daquele registro eletrônico para demonstrar a regular prorrogação do MPF com a manutenção do auditor fiscal originário. Houve, portanto, violação ao art. 16, parágrafo único, da extinta Portaria SRF nº 3.007/2001. (...)
8. Apelação provida. Sentença reformada. Pedido julgado procedente.
Nesse mesmo sentido, o Tributal Regional Federal da 5º Região:
(EDAG nº 120275/02, Processo nº 0015675412011405000002. DJE de 31/05/2012).
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). PRORROGAÇÃO QUANDO JÁ EXTINTO MPF ANTERIOR. NECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO AUDITOR FISCAL, NOS TERMOS DO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, DA PORTARIA SRF Nº 3.007/01. NÃO OBSERVÂNCIA. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
[...]
2 - Ora, logo se constata que a questão relativa à nulidade do Processo Administrativo de Lançamento do Crédito Tributário nº 19647.006106/2003-09 e, consequentemente, à extinção da respectiva execução fiscal foi devidamente analisada no julgado combatido, que, inclusive, se lastreou em precedente desta Corte. Na realidade, esta Segunda Turma observou que o disposto na Portaria SRF nº 3.007/01, que trata do planejamento das atividades fiscais e das normas para a execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, mais precisamente nos seus arts. 15 e 16, teria sido afrontado, uma vez que, por duas ocasiões, a autoridade superior, após a extinção do respectivo MPF por decurso de prazo, expedira mandados de procedimento fiscal complementar (fls. 182 e 185), indicando o mesmo auditor fiscal para a conclusão dos atos de fiscalização. Com efeito, o Órgão Colegiado expressamente entendeu que tal situação macularia de nulidade o Processo Administrativo de Lançamento do Crédito Tributário nº 19647.006106/2003-09, uma vez que levado a efeito por auditor fiscal desautorizado para tanto, citando inclusive a existência de decisões administrativas, proferidas pela própria Receita Federal do Brasil, por meio do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no mesmo sentido;
3 - Nessa linha, o julgado recorrido prestigiou explicitamente a corrente que considera eivado de vício insanável o procedimento fiscal instaurado em desacordo com as normas da legislação e de forma contrária às regras fixadas na portaria regulamentadora, entendendo, na espécie, consubstanciada, na prática, ofensa ao disposto no caput art. 10, do Decreto nº 70.235/72, de forma a atrair a aplicação da inteligência do art. 59, I e II, do citado decreto;[...]
Vê-se, portanto, que os julgados sustentam haver vício insanável no procedimento fiscal instaurado em desacordo com as  regras da portaria regulamentadora do MPF, entendendo que, no caso concreto, o procedimento fiscal foi conduzido por auditor fiscal desautorizado. Ou seja, declarou a nulidade no lançamento por considerar o auditor como incompetente para lavrar o lançamento fiscal nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/72.
De fato, a partir da ciência do MPF, os contribuintes passam a ter o direito de que o procedimento fiscal seja efetivamente obedecido no curso dos trabalhos de fiscalização. É, no mínimo, imoral a Administração emitir um ato em que se compromete a realizar determinado agir em benefício do administrado e depois unilateralmente descumprir o que fora prometido.
Assim, irregularidade no MPF configura-se vício de procedimento que pode acarretar a invalidade do lançamento. Esses vícios são passíveis de serem sanáveis no decorrer do procedimento fiscal pela supressão da omissão ou pela repetição do ato tido por irregular.
Observe-se, contudo, que a emissão do MPF depois de lavrado o auto de infração não tem o condão de eliminar o vício no procedimento de fiscalização, pois justamente o Mandado foi criado para assegurar transparência ao trabalho fiscal. A própria finalidade da existência do MPF estaria prejudicada se fosse possível sanar a irregularidade a qualquer tempo.
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* Marcos Neder é sócio do escritório Trench, Rossi e Watanabe. É Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC/SP), formado em Engenharia, Economia e Direito. Pós Graduado em Sistema e Administração Tributária Comparada pela Harvard University (Kennedy School of Government, Cambridge, EUA), Tributação pela Japan International Corporation Agency (JICA) – Tókio/Japão e Auditoria de Fraudes Financeiras Internacionais pelo Internal Revenue Service (IRS) – Geórgia/EUA. Atuou durante 25 anos na administração tributária. Até dezembro de 2010, foi Subsecretário da Receita Federal do Brasil. É professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV/SP) e do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

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JOTA

Judiciário e Carf têm discordado sobre invalidade da fiscalização feita em desacordo com a legislação 

Nulidade do lançamento por irregularidades no Mandado de Procedimento Fiscal

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