Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Este artigo tem por escopo a análise de decisão recente (julgamento concluído em 30.08.22), prolatada nos autos do processo administrativo originado a partir da lavratura do AIIM nº 4.054.058-3, pela qual a Câmara Superior do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/titsp">TIT</a>, por ampla maioria, deu provimento ao Pedido de Retificação de Julgado apresentado pelo contribuinte para, suprindo erro de fato da decisão recorrida, conhecer e dar provimento ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte – o qual havia sido improvido anteriormente pela mesma Câmara Superior –, o que levou à decretação de nulidade do AIIM pela constatação de inconsistências em sua fundamentação, comprometendo a clareza quanto à natureza da infração, configurando vícios não passíveis de revisão pela Fiscalização por meio de Termo de Reti-Ratificação.
O contribuinte alega em sede de Pedido de Retificação de Julgado, que o julgamento anteriormente realizado pela Câmara Superior do TIT, cujo acórdão, por maioria, negou provimento ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte, teria incorrido em erro de fato, na medida em que não teria analisado a pretensão de nulidade do AIIM, em especial quanto à impossibilidade de retificação do lançamento pelo fisco, que teria alterado significativamente a natureza da operação, caracterizando um “novo” lançamento, o que seria vedado.
De fato, por meio da aludida retificação, a fiscalização alterou a fundamentação do AIIM (infringência do artigo 293, III do RICMS/00) para o artigo 293, II, “b” do mesmo Regulamento. 
Saliente-se que a capitulação inicial se refere às hipóteses em que o fornecedor da mercadoria adquirida, sujeita à sistemática da substituição tributária, localiza-se em Estado da Federação que não tenha convênio celebrado com o Estado de São Paulo, tornando o contribuinte paulista substituto tributário. 
Por sua vez, a capitulação que passou a ser adotada com a retificação trata da situação em que o fornecedor se localiza em Estado signatário de Acordo com o Estado de São Paulo, hipótese em que o fornecedor é substituto pelo pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes do distribuidor, depósito ou atacadista, ainda que tenha recebido a mercadoria com retenção antecipada do imposto, o que tornou a empresa autuada “substituída” no caso tratado e, assim, aplicável a responsabilidade supletiva prevista no artigo 267, II, “b” do RICMS/00.
O Recurso Especial interposto pelo contribuinte foi conhecido quanto à questão acima delimitada, pois teria trazido paradigma compatível (AIIM nº 3.144.971-2) com a situação ora tratada.
O voto vista condutor do julgamento do Pedido de Retificação de Julgado, proferido pelo juiz Edison Aurélio Corazza, enfatizou que “(...)em relação à identidade do sujeito passivo, a sua classificação como substituto ou substituído é da mais elevada importância para que o relato da acusação seja coerente com a infringência da legislação que lhe está sendo atribuída, pois há infrações no AIIM que são causadas pelo substituto e outras pelo substituído, cada qual recebendo um tratamento legislativo e penalidades próprias(...)”; e, ainda, que “(...) o lançamento fiscal e o termo de retificação alteraram a qualificação do sujeito passivo de forma incompatível de substituto para substituído, atingindo a sua capitulação(...)”
Quanto à fundamentação de mérito, este voto condutor asseverou que“(...) quando do auto de infração não constarem elementos suficientes para se determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa da infração ele é nulo(...)”. E continua: ”Afastada assim a autorização legal – referido artigo 11, que autorize a revisão do lançamento é de se ver que não resta outra possibilidade que legitime a denominada reti-ratificação. Com efeito, ela não se apresenta em nenhuma das hipóteses autorizadoras de revisão previstas no Código Tributário Nacional, mais precisamente no seu artigo 149 (...)”
Por outro lado, os votos vencidos apresentaram entendimento no sentido de que o artigo 149, parágrafo único, do CTN, permitiria que a autoridade administrativa procedesse à revisão do lançamento, respeitados os prazos de decadência. 
Com isso, confirmaram o entendimento que havia sido esposado em sede de Recurso Ordinário, com o reconhecimento da ocorrência de decadência parcial, sustentando que “(...) o lançamento foi corrigido de ofício pela autoridade competente por meio do Termo de Reti-Ratificação e que, inclusive, o contribuinte foi notificado, após o aludido Termo, a pagar o débito com desconto ou apresentar defesa, conforme previsto no artigo 14, § 2º, da Lei nº 13.457/2009”. 
Saliente-se, por oportuno, que foram consignados no referido entendimento vencido alguns posicionamentos da mesma Câmara Superior (AIIM’s nºs. 2.134.004-3 e 4.000.043-6).
Conforme analisado na presente ocasião, no primeiro caso acima indicado, o Termo de Reti-Ratificação teve por finalidade a majoração de multa, o que se considerou um “novo lançamento” e, quanto ao segundo julgado acima mencionado, a despeito de não ter sido conhecido o Recurso Especial interposto pela Fazenda Pública, restou consignado que o Termo de Reti-Ratificação que alteraria de forma representativa elementos da regra matriz do lançamento, automaticamente guardaria equivalência a um novo lançamento, devendo apenas observância aos prazos decadenciais, mas sem comprometer seus requisitos de validade e eficácia. 
Assim, tais entendimentos possivelmente não foram levados em consideração pelos votos vencedores (não houve menção expressa), pois o primeiro acabou por não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda e o segundo, por meio de Termo de Reti-Ratificação, teria apenas majorado a multa, não tendo o AIIM se revelado com erros substanciais não passíveis de retificação, como ocorreu no caso ora tratado, de acordo com o posicionamento firmado pela Câmara Superior do TIT.
<h3>Conclusão</h3>
Diante do cenário aqui reportado, observa-se que a Câmara Superior do TIT, quando do julgamento do AIIM nº 4.054.058-3, firmou entendimento, por ampla maioria, no sentido de que AIIM que não possui clareza quanto a algum de seus elementos da regra matriz é manifestamente nulo, dada à impossibilidade, nesse caso, de revisão do lançamento por meio de Termo de Reti-Ratificação, que configuraria novo lançamento, vedado pela legislação.
Este julgado deverá servir de parâmetro para a análise de casos supervenientes, observando-se, especialmente, se os elementos que foram trazidos pelo fisco para a lavratura do AIIM são suficientes a caracterizar os critérios antecedentes e consequentes da regra matriz de incidência tributária e, levando-se em conta, ainda, caso a caso, a possibilidade ou não da expedição de Termos de Reti-Ratificações para sanar eventuais vícios do lançamento. 
Autor:
Rodrigo Helfstein
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi 
Eduardo Perez Salusse 
Kalinka Bravo 
Lina Santin

ICMS

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JOTA

Câmara Superior do TIT decreta nulidade de AIIM dada à insuficiência de elementos para determinar natureza da infração

Nulidade do lançamento por inconsistências na fundamentação, não passíveis de revisão

Câmara Superior do TIT decreta nulidade de AIIM dada à insuficiência de elementos para determinar natureza da infração