Fernando da Fonseca Gajardoni

Sempre fui um real entusiasta da substituição da cultura da sentença pela cultura da pacificação.
Em 2004 participei, com outros colegas, de um projeto piloto do TJSP e do CEBEPEJ (Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais), para implantar, pioneiramente no Estado de São Paulo, um projeto de gerenciamento de processos na justiça estadual de 1º grau (Processo CSM G-37.979/04). Objetivava-se, entre outras coisas, fomentar a prática da conciliação/mediação, estabelecendo que o magistrado, ao fazer o controle das iniciais distribuídas, encaminhasse aqueles casos que, efetivamente, vislumbrasse a possibilidade da autocomposição, para uma audiência inaugural facultativa, realizada por um setor de mediação/conciliação da unidade, composto não por juízes, mas sim por advogados voluntários, psicólogos, assistentes sociais e estagiários. Obtido o acordo, o processo acabava por ali mesmo. Infrutífero, o réu sabia que, a contar da audiência, tinha o prazo de 15 (quinze) dias para contestar via advogado.
A experiência foi um sucesso total, com a celebração de acordo em mais de 50% dos conflitos mediados/conciliados [1]. Avaliou-se que o êxito do projeto se deveu aos seguintes fatores: 1º) a conciliação/mediação não era obrigatória; 2º) a audiência só se realizava nos processos que os direitos admitissem a autocomposição, mas desde que o magistrado vislumbrasse, à luz da controvérsia e do comportamento das partes em casos pretéritos semelhantes, a possibilidade de acordo (Tribunal Multi Portas); 3º) o ato era realizado por conciliadores/mediadores treinados/vocacionados para a prática, e não pelos juízes (que podiam dedicar seu tempo às decisões, sentenças, etc.); 4º) as audiências aconteciam rapidamente, em um intervalo máximo de 90 dias da propositura da ação; e 5º) as audiências de conciliação/mediação eram gratuitas e facultativas, podendo quaisquer das partes, sem sanções, declinar o desinteresse na audiência ou não comparecer ao ato designado.
O Novo CPC, de modo absolutamente correto, aposta muitas de suas fichas na solução consensual dos conflitos. O texto base, aprovado no Senado, usa as expressões “mediação” e “conciliação” ao menos 44 (quarenta e quatro) vezes, colocando, entre as normas fundamentais do processo civil, o dever do Estado de incentivar a solução consensual dos conflitos (art. 3º, §§ 2º e 3º do CPC/2015). Disciplina, ainda, a figura do mediador/conciliador – profissional qualificado por prévio curso de capacitação, recrutado por concurso público (cargo público) ou mediante cadastramento junto ao Poder Judiciário (art. 167 do CPC/2014) –, que, doravante, será remunerado conforme regramento a ser editado pelo CNJ/Tribunais. E o mais importante: estabelece que nas ações de rito comum (modelo procedimental que substituirá os ritos ordinário e sumário), o juiz, logo ao despachar inicial, designará audiência de conciliação ou de mediação, a ser conduzida, onde houver, necessariamente por conciliador ou mediador.
Alguns fatores legislativos e materiais, contudo, podem comprometer a eficácia desta audiência inaugural de conciliação/mediação, ou mesmo causar perplexidade nas partes e procuradores.
De fato, a audiência de conciliação/mediação será quase obrigatória. Só não será realizada se o direito em debate não admitir autocomposição, ou se ambas as partes, expressamente, declinarem desinteresse (art. 331, § 5º, do CPC/2015), vedado ao magistrado “dispensar” o ato, mesmo vislumbrando a total improbabilidade do acordo.
Ora, um Código tão festejado por ser democrático e dar voz às partes, contraditoriamente, não privilegia a vontade delas; não dispensa o ato, tal como constava na versão do Senado, quando quaisquer das partes (e não apenas ambas) declinarem desinteresse; não confia no juiz a aferição dos casos em que a mediação/conciliação não tem a menor chance de frutificar.
A opção traz problemas práticos concretos: a) quebra-se aquilo que de mais caro há nos métodos consensuais de solução de conflito, a autonomia da vontade, lançada pelo próprio legislador como princípio da mediação (art. 166 CPC/2015); b) burocratiza-se a mediação/conciliação, obrigando todas as partes, mesmo não querendo, a se submeter a ela, simplesmente porque uma delas deseja; e c) dá azo a manobras processuais protelatórias, com um dos demandados aceitando a audiência, apenas, para ganhar mais alguns meses de tramitação processual, sem possiblidade de intervenção judicial para obstar a manobra; e d) torna maior o custo do processo, pois além do pagamento pelos serviços do mediador/conciliador, o demandado domiciliado em outra localidade, praticamente em todas as ações, deverá se deslocar para a audiência de mediação/conciliação no foro da propositura.
E tudo isso temperado pela cominação de que o não comparecimento injustificado ao ato será considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sancionando-se o ausente com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (art. 331, § 8º, CPC/2015).
Há, também, a questão do custo com a mediação/conciliação judicial, atualmente prestada voluntariamente por abnegados profissionais.
Como não há almoço grátis, o Novo CPC estabelece que, ressalvada a situação dos conciliadores/mediadores detentores de cargo público, os demais receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo CNJ. Mas à exceção dos beneficiários da Justiça Gratuita - cuja mediação/conciliação será feita, graciosamente, por centros privados cadastrados ou mediadores/conciliadores voluntários –, o Novo CPC não deixa claro quem pagará por isto.
Pese a omissão do art. 84 do CPC/2015 (em enunciar a remuneração dos mediadores/conciliadores como despesas processuais), cogita-se que quem pagará pela mediação/conciliação sejam as partes, na forma do art. 82 do CPC/2015 (o que tornará mais caro o ato de demandar). Se forem mesmo elas como se cogita, só fará sentido o autor antecipar o pagamento se ele desejar o ato; se não declinar, na inicial, desinteresse. Não havendo interesse, competirá ao réu, caso também não manifeste desinteresse pelo ato, antecipar o pagamento por ele, mesmo o processo tendo mal começado. Realizada a audiência por ausência de declinação de quaisquer das partes, se houver acordo, as partes deliberarão sobre as despesas processuais (art. 90, § 2º, CPC/2015). Não havendo, ao final o vencido pagará a despesa com a mediação/conciliação (art. 82, § 2º, CPC/2015).
Ou seja, a impressão que se tem é que poucos vão querer antecipar o custo da mediação/conciliação judicial, consequentemente, declinando desinteresse no ato. Se quisessem, teriam pagado pela mediação/conciliação extrajudicial. E a audiência inaugural de mediação/conciliação, de quase obrigatória, somente acabaria por acontecer nos casos em que: a) as partes se dispusessem antecipar o pagamento pelo ato; b) nos que MP, Defensoria Pública e Fazendas fossem partes (já que não precisam antecipar pagamento – art. 91 CPC/2015); e c) nos casos de partes beneficiárias da Justiça Gratuita (onde o ato é “grátis”).
Aliás, mesmo nos casos de gratuidade judiciária, o sucesso da audiência inaugural de conciliação/mediação fica a depender da existência de mediadores/conciliadores voluntários, ou câmaras privadas de mediação cadastradas para prestar este serviço. Se não houver e o juiz tiver que realizar audiência inaugural em todos os processos, será literalmente o caos. Não só pelo atraso que isto representará no processamento dos feitos. Mas também porque isto viola, expressamente, o princípio da confidenciabilidade da mediação (art. 166 do CPC/2015).
Poderia se cogitar de o custeio dos honorários do mediador/conciliador ser integralmente suportado pelos Tribunais, com verbas de seu orçamento. Mas a opção, além de não estar clara no Novo CPC, esbarraria nas restrições orçamentárias do Poder Judiciário, bem como levaria ao necessário aumento das custas processuais. Certamente o Judiciário acabaria optando pelo modelo de voluntariado que precariamente funciona atualmente.
Enfim, vale apostar na conciliação/mediação, tal como faz o Novo CPC. Mas para ela funcionar a contento, indispensável que as partes sejam deixadas livres para decidir pela participação ou não no ato; que haja estrutura adequada nas unidades judiciais ou nos CEJUSCs, para que o magistrado seja desonerado do encargo de presidir as audiências inaugurais do rito comum (o que não é sequer recomendado tecnicamente); que o custeio da mediação/conciliação seja repensado, melhor disciplinado, a fim de remunerar adequadamente o profissional, mas sem inviabilizar a participação das partes neste importante ato.
* Professor Doutor de Direito Processual Civil e Arbitragem da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP (FDRP-USP). Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP (FD-USP). Juiz de Direito no Estado de São Paulo.
[1] -  Tanto que o TJSP editou, logo ao fim do projeto piloto, e muito antes da Resolução 125/2010 do CNJ (que trata da política nacional de resolução adequada de conflitos pelo Poder Judiciário), os provimentos n. 893/2004 e 953/2005, autorizando a instalação dos setores de conciliação/mediação em todas as Comarcas do Estado.

Schiedsverfahren

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JOTA

Os riscos para a audiência inaugural "quase obrigatória", prevista no Código de Processo Civil

Novo CPC: Vale apostar na conciliação/mediação?

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