Fernando da Fonseca Gajardoni

Desde que o STF declarou a inconstitucionalidade da prisão civil de depositário infiel, o contrato e a ação de depósito (art. 627 e ss. do CC/2002) perderam seu prestígio. Sem a possibilidade de ser cominada a prisão para aquele que não deposita, no prazo legal, a coisa ou o seu equivalente em dinheiro, o manejo da ação de depósito do CPC/1973 (art. 901 e ss.) foi substituído pelo da execução do contrato (título extrajudicial). Como a ação de depósito, sem a possibilidade de prisão do depósito infiel, costuma não alcançar a tutela específica desejada (entrega da coisa), a execução direta do valor do bem depositado e perdido acaba por abreviar a eventual (e improvável) obtenção das perdas e danos, tornando desnecessária a própria previsão da ação de depósito – ao menos tal como regulada atualmente – entre os procedimentos especiais do CPC.
Boa parte desta ineficácia da ação de depósito no pós súmula vinculante n. 25 se deve à inexistência, no CPC/1973, de dispositivo que permita ao juiz a rápida apreensão do bem depositado, antes do julgamento da ação de depósito. Não há, como há no DL 911/69 (busca e apreensão de bens alienados fiduciariamente) e no art. 1.071 do CPC/1973 (busca e apreensão de bens vendidos com reserva de domínio), permissão legal para a tutela imediata da evidência do inadimplemento, autorizando que, antes da citação do depositário e independentemente do risco de desvio ou destruição da coisa depositada (periculum in mora), se determine a sua imediata busca e apreensão e a entrega nas mãos do credor/depositante. Para que isso ocorra no regime do CPC/1973, é indispensável que o depositante comprove o risco de desvio ou destruição da coisa depositada, na forma do art. 273, I, do CPC/1973 (tutela antecipada de urgência).
Essa diferenciação de tratamento entre credores resguardados pela garantia fiduciária ou reserva de domínio, e outros credores de obrigações de entrega, nunca me convenceu. Pese a diferença material entre as situações, não há diferença, do ponto de vista lógico, entre quem aliena fiduciariamente bem em garantia ou com reserva de domínio, e aquele que recebe coisa em depósito: todos têm a obrigação legal de entrega no caso de inadimplemento do financiamento ou do contrato de depósito. Não há justificativa jurídica, portanto, para que o processo seja eficiente e funcional para alguns credores de obrigação de entrega (geralmente instituições financeiras) e não seja para outros.
O novo CPC, corretamente, suprime o ineficaz procedimento especial da ação depósito (art. 901 e ss. CPC/1973), amputado que já estava da prisão pela infidelidade do depósito (súmula vinculante n. 25). Mas, paradoxalmente, faz renascer como a Fênix, mais forte, a ação de depósito, agora pelo rito comum.
Estabelece o art. 311, III, do Novo CPC que a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. Nestes casos, será decretada, liminarmente, a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.
O dispositivo recupera o prestígio do depósito. Dota-se a tutela processual do depositante de maior eficácia, através de instrumento processual bastante hábil, equivalente à busca e apreensão do DL 911/69 ou do art. 1.071 do CPC/1973. Desde que haja prova documental do contrato de depósito (a prova literal referida no art. 902 do CPC/1973), possibilita-se a imediata retomada da coisa. E indo até mais além do que o DL 911/69, estabelece que a ordem de entrega do bem (busca e apreensão) se dará, inclusive, sob a cominação de multa (astreinte).
Tem-se se aqui – como já se tinha na busca e apreensão do DL 911/69 e no art. 1.071 do CPC/1973 –, típico caso de tutela da evidência (ou do direito provável), a dispensar qualquer perquirição sobre risco de desvio ou destruição da coisa pelo depositário. O direito se mostra tão evidente ante a prova do depósito que, pela lógica do Sistema, não faz sentido privar o autor de tutela imediata (embora ainda dependente de confirmação na sentença final). Com a ordem liminar de busca e apreensão do bem, distribui-se de modo mais justo o tempo do processo, fazendo com que aquele que aparenta não ter razão (o depositário infiel) acabe por suportá-lo.
Trata-se de excelente inovação do Novo CPC. Ressuscita-se a ação de depósito em nova roupagem, fora dos procedimentos especiais.  E permite-se que, doravante, as partes contratem o depósito cientes de que, em caso de descumprimento da obrigação de entrega, há uma resposta imediata do sistema processual para o inadimplemento.
* Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da USP (FD-USP). Professor Doutor de Direito Processual Civil e Arbitragem da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP (FDRP-USP). Juiz de Direito no Estado de São Paulo

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JOTA

Código suprime o ineficaz procedimento especial, amputado que já estava da prisão pela infidelidade do depósito, mas faz ação renascer pelo rito comum

Novo CPC: A ressurreição da ação de depósito

Código suprime o ineficaz procedimento especial, amputado que já estava da prisão pela infidelidade do depósito, mas faz ação renascer pelo rito comum