Caio Toschi

Thiago Abiatar L. Amaral

Douglas Mota

Ainda que já discutida há anos, sempre importante lembrar que a “Guerra Fiscal” consiste, em síntese, no expediente de estados e municípios concederem incentivos fiscais para atrair contribuintes e investimentos para suas regiões. Essa disputa, como observamos nos últimos anos, inegavelmente aquece o mercado local e contribui com a criação novos empregos, mas, em contrapartida, implica em renúncias fiscais relevantes e, no caso do ICMS, gera considerável insegurança jurídica não só àqueles que foram contemplados com os benefícios, mas também aos recebedores das mercadorias, principalmente nas operações interestaduais, na medida em que os estados destinatários impõem restrições ao crédito do imposto quando o remetente das mercadorias goza de incentivos fiscais no estado de origem.
No plano do ICMS,  o cerne normativo da questão reside no art. 155, § 2º, XII, alínea “g”, da Constituição Federal c/c Lei Complementar nº 24/75, que dispõem sobre o procedimento de deliberação entre os estados e o Distrito Federal para a concessão e a revogação de benefícios de ICMS e determina que sua concessão e/ou revogação deve ser autorizada por convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária, órgão composto pelos Secretários de Fazenda dos estados e do Distrito Federal.
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Durante anos os estados concederam e revogaram benefícios fiscais de ICMS sem submetê-los ao crivo do CONFAZ, em desatenção ao comando constitucional. Nesse sentido, dispõe a Lei Complementar nº 24/75 que os benefícios concedidos em desacordo com o rito adequado são nulos, sendo ineficaz o crédito fiscal atribuído ao destinatário da mercadoria e exigível o imposto não pago ou devolvido, bem como ineficaz a lei ou ato que eventualmente conceder a remissão do débito.
Essas disposições foram incorporadas nas legislações de diversos estados. Em São Paulo, foram replicadas na Lei nº 6.374/89 e, ainda, em diversos atos da Secretaria de Fazenda. Nesse contexto foram lavradas inúmeras autuações em desfavor de contribuintes que não teriam observado às orientações das autoridades fiscais. Essa discussão aparece, em suma, sob quatro apresentações, quais sejam, em operações de aquisição interestadual de mercadorias ou prestação de serviços:
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Entre estabelecimentos da mesma empresa;
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Entre estabelecimentos de empresas diversas;
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Sujeitos à substituição tributária;
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Envolvendo Zona Franca de Manaus.
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Como bem depurou o Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, de autoria do Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, não há decisões favoráveis aos contribuintes proferidas pela Câmara Superior do referido tribunal sobre qualquer uma das variações das autuações sobre “Guerra Fiscal”. A título de contextualização, a Câmara Superior é equivalente a “última instância” do julgamento administrativo e seu entendimento é, pois, a palavra final na esfera administrativa. No âmbito das Câmaras baixas ou Ordinárias, grande parte dos acórdãos é favorável ao entendimento dos contribuintes, pela desconstituição das cobranças, mas esse entendimento é sempre reformado na instância final.
No referido tribunal inclusive foi editada a Súmula TIT/SP nº 11, que assim dispõe: “Na hipótese de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, é legítima a glosa da parcela dos créditos de ICMS relativa a benefícios fiscais concedidos irregularmente pelo estado de origem, sem prévia autorização do CONFAZ, consoante o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, bem como no §3º, do artigo 36, da Lei nº 6.374/89.” Noutros termos, consolidou-se entendimento pela manutenção das autuações nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular. Nos demais casos, ao menos nas Câmaras Ordinárias, a questão ainda pode ter um desfecho diferente.
Assim, a concessão de benefícios fiscais, medida que deveria estimular a economia, acabou por gerar efeitos colaterais indesejáveis, dentre os quais se destacam: insegurança jurídica; aumento exponencial dos litígios nos tribunais administrativos e judiciais com esse pano de fundo e, consequentemente, desincentivo à economia. Após anos de incerteza, duas grandes medidas foram implementadas para resolver a questão. No plano legislativo, merece destaque a edição da Lei Complementar nº 160/2017 e do Convênio CONFAZ nº 190/2017; no do judiciário, o reconhecimento da repercussão geral da matéria, pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 628.075/RS.
Os adventos normativos objetivaram, em resumo, criar um rito de convalidação dos benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelos estados sem autorização do CONFAZ, com a remissão e anistia de créditos tributários constituídos nesse contexto e a possibilidade de reinstituição desses benefícios por prazo certo e determinado. No judiciário, com o reconhecimento da repercussão geral da matéria, houve determinação pelo STF que todos os Tribunais de Justiça suspendessem o curso das ações que versassem sobre essa temática até o julgamento definitivo do feito na Corte Suprema. Adotadas em 2016 e 2017, tais medidas representaram um alento no horizonte.
Em São Paulo, a Secretaria da Fazenda e a Procuradoria-Geral paulista editaram, em maio de 2019, a Resolução Conjunta SFP/PGE nº 01/2019, que determina os procedimentos necessários para que os contribuintes requeiram o reconhecimento desses créditos cobrados no contexto da “Guerra Fiscal”. O racional ali fixado foi o de desenvolver um mecanismo de conferência da natureza dos débitos e cumprimento pelo estado de origem que concedeu os benefícios fiscais das exigências de convalidação insertas da Lei Complementar nº 160/2017 e do Convênio CONFAZ nº 190/2017. Tal verificação é feita a partir da apresentação de um pedido de reconhecimento dos créditos pelo contribuinte junto aos referidos órgãos e suspende o julgamento do auto de infração no contencioso administrativo ou as demais providências necessárias à cobrança judicial do crédito, sem prejuízo de sua retomada, caso não haja o reconhecimento dos créditos.
Tal ato normativo, por um lado, auxilia com a determinação da suspensão do julgamento do processo administrativo pelo Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo até o julgamento da questão pelo STF no RE 682.075/RS. Por outro lado, é medida de eficiência limitada, pois condiciona a suspensão à apresentação de pedido junto aos órgãos competentes ao invés de determinar uma verificação de ofício. Essa condição, uma vez não atendida pelo contribuinte, pode permitir o prosseguimento de discussões administrativas desnecessárias e resultar em cobranças judiciais manifestamente improcedentes, caso venha a se confirmar no STF tese favorável aos contribuintes.
Diante desse contexto complexo, em 28 de novembro de 2019, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo realizou sessão de julgamento em que julgou 5 processos com a temática de “Guerra Fiscal”, que discutiam, em sua maioria, autuações de operações de aquisição interestadual entre estabelecimentos de empresas não relacionadas.
Ocorre que, nesse cenário de pendência do julgamento do Recurso Extraordinário nº 682.075/RS pelo STF, da auspiciosa solução criada pela Lei Complementar nº 160/2017 e pelo Convênio CONFAZ nº 190/2017, bem como da tortuosa Resolução Conjunta SFP/PGE nº 01/2019, o Tribunal de Impostos e Taxas paulista escreve mais um conturbado capítulo nessa história, julgando, por maioria de votos, de forma favorável à manutenção dos Autos de Infração lavrados no contexto da “Guerra Fiscal”.
Neste contexto, ação imediata dos contribuintes é requerida, qual seja, a necessidade de apresentação de pedido de reconhecimento dos créditos para a suspender o julgamento de processos administrativos perante o TIT ou, ainda, junto à PGE, para que não sejam ultimadas as providências para cobrança judicial dos créditos. Mas mais do que isso, demanda uma reflexão dos Poderes públicos a respeito da perpetuação, por prazo indeterminado, do cenário de insegurança jurídica e da dimensão do seu custo aos contribuintes e, potencialmente, ao próprio estado paulista. 
Sem previsão de definição do tema pelo STF e com a retomada dos julgamentos do tema pelo TIT, há tendência de encaminhamento de uma onda de discussões milionárias dessa temática ao judiciário bandeirante. Tais discussões, de partida, representam custos expressivos incorridos pelos contribuintes para garantir os créditos tributários exequendos. E, no fim das contas, independentemente da posição adotada pelo STF, todas as discussões representam valores expressivos que serão devidos a título de custas, despesas processuais e sucumbência.
Portanto, é necessário que as autoridades fiscais paulistas tenham serenidade para evitar o agravamento do cenário atual, que o STF seja ágil na definição do tema e que os contribuintes e investidores persistam com a resiliência que lhes é peculiar.

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JOTA

Disputa aquece mercado local e contribui com criação novos empregos, mas implica em renúncias fiscais relevantes

Novo capítulo da 'Guerra Fiscal' no Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de SP

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