Ricardo Botelho

Aurélio Santos

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) adotou nesta terça-feira (18) novas regras para definir os chamados “contratos associativos” sujeitos à notificação prévia. O novo conceito trazido pela Resolução nº 17/2016 representa avanço significativo em relação à regra anterior por fornecer filtro mais seletivo e coerente com a sistemática da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11 – LDC).
As mudanças mais importantes são (i) o fim da necessidade de notificação prévia de contratos verticais (contrato de fornecimento, de distribuição, de licenciamento de tecnologia etc.) e (ii) a limitação do dever de notificação aos contratos que criem efetivamente nova empresa comum no mercado (i.e., que criem empreendimento comum para exploração de atividade econômica por ao menos 2 anos, cf. art. 2º). 
 
Histórico
Em vigor desde maio de 2012, a LDC reformulou o sistema de análise de operações pelo Cade (o chamado controle estrutural). Além de instituir o regime de aprovação prévia, a LDC redefiniu as próprias hipóteses de operações sujeitas à notificação obrigatória ao Cade.
Antes, de acordo com a Lei nº 8.884/94, deveriam ser submetidos à autoridade antitruste quaisquer atos que pudessem de qualquer forma prejudicar a concorrência ou resultar na dominação de mercado (art. 54, caput), incluindo as concentrações econômicas (art. 54, § 3°), desde que verificado faturamento ou participação de mercado mínimos. Já sob a LDC, estão sujeitos à notificação obrigatória apenas os “atos de concentração econômica” (art. 88), os quais são realizados, por exemplo, por meio de operações de fusão e incorporação, aquisição de controle ou contrato associativo (art. 90), desde que verificado o faturamento mínimo das partes.
A LDC, porém, não definiu o que seria exatamente “contrato associativo” nesse contexto. Por se tratar de expressão sem correspondência adequada em outras disciplinas jurídicas ou textos normativos, coube ao próprio Cade então fixar seus limites.
Deficiências da resolução anterior
A primeira tentativa de definição veio com a Resolução n° 10/2014 do Cade, que entrou em vigor em janeiro de 2015 e foi agora revogada pela nova resolução. O conceito de contrato associativo lá estabelecido, no entanto, era muito amplo e incluía, na prática, qualquer espécie de contrato por prazo superior a 2 anos, desde que as partes atingissem o critério de participação de mercado mínima e, no caso dos contratos verticais, houvesse também relação de exclusividade ou mero compartilhamento de resultado.
A baixa seletividade do conceito (por abranger inúmeros contratos, a grande maioria irrelevante quanto aos efeitos sobre a concorrência) e seu distanciamento em relação à nova sistemática da LDC (ao alcançar acordos comerciais de rotina, e não apenas contratos com impacto estrutural e duradouro no mercado – i.e., “concentração econômica”) oneravam excessivamente os administrados, obrigados a arcar com os custos não desprezíveis de comunicação desses contratos ao Cade. Além disso, a definição expandida de “contrato associativo” tendia a aumentar em demasia a tarefa do Cade, sobrecarregando o órgão com operações sem relevância e comprometendo a eficiência e a efetividade do controle estrutural.
Curiosamente, o número de contratos associativos efetivamente comunicados ao Cade a partir entrada em vigor da Resolução no 10/2014 não é elevado. Desde janeiro de 2015 até hoje, foram notificados apenas 50 contratos associativos (menos de 5% do total de atos notificados no período), dos quais 15 foram considerados como de comunicação não obrigatória. Todos os atos conhecidos foram aprovados sem restrições. Pode-se especular sobre as motivações para um número tão reduzido de contratos associativos comunicados ao Cade, mesmo sob uma regra tão pouco seletiva. Talvez seja por falha de compreensão da regra pelos administrados nesse período (de que é indício a proporção elevada de casos notificados cuja submissão foi considerada não obrigatória – 30%). Seja como for, esse número reduzido não é realista: é improvável que nos últimos 2 anos tenha havido mais fusões e aquisições do que, por exemplo, contratos de distribuição e fornecimento com cláusula de exclusividade. Em outras palavras, não seria errado supor que houvesse elevado descumprimento da obrigação de comunicação de contratos associativos segundo os parâmetros da Resolução nº 10/2014.
Outro problema era a utilização do critério de market share como filtro para a definição de contratos sujeitos à notificação. A aferição de participação embute inevitavelmente algum nível de insegurança jurídica, já que definições de mercado relevante são muitas vezes complexas e sujeitas a controvérsias: para vários mercados não há jurisprudência consolidada e sua delimitação comporta diferentes metodologias e permite adaptações ao longo do tempo.
São deficiências que distanciavam o conceito da Resolução nº 10/2014 dos parâmetros defendidos internacionalmente por organizações como International Competition Network (ICN) [1] e a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) [2], para quem os critérios para definição de operações sujeitas à notificação à autoridade antitruste deveriam ser claros, objetivamente quantificáveis e baseados em informações prontamente acessíveis às partes, e não deveriam implicar ônus desnecessários em operações que não representam preocupações concorrenciais.
Nova resolução
Nesse cenário, a recente Resolução n° 17/2016 representa avanço notável ao estabelecer conceito mais coerente com a LDC, mais seletivo e menos oneroso. Nos termos da nova resolução, passam a ser considerados contratos associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: (i) o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e (ii) as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. Contratos com duração inferior a 2 anos ou por prazo indeterminado deverão ser notificados apenas se o período de 2 anos, a contar da sua assinatura, for eventualmente atingido.
Ao exigir que as partes sejam efetivamente concorrentes no mercado objeto do contrato, a nova resolução explicitamente exclui da definição de contrato associativo os acordos tipicamente verticais. Não é uma alteração trivial para o Cade. Ela encerra (ou se propõe a encerrar) discussão de mais duas décadas sobre se e em que circunstâncias os contratos verticais deveriam ser obrigatoriamente comunicados ao Cade. De agora em diante, os contratos verticais estarão sujeitos ao crivo do Cade apenas sob a perspectiva do controle comportamental (ou repressivo), como conduta anticompetitiva, quando eventualmente tiverem o potencial de restringir significativa e injustificadamente a concorrência.
Além disso, ao limitar o conceito aos contratos que tenham por escopo estabelecer empreendimento comum para exploração de atividade econômica por 2 anos ou mais (ou, em síntese, aos contratos que criem “nova empresa comum”), o novo conceito também restringe a hipótese aos contratos que tenham de fato impacto mais estrutural e duradouro no mercado. Com isso, a nova definição reconduz a ideia de contrato associativo à noção de concentração econômica da LDC. Ainda que se trate de operações que não promovam a reunião integral das políticas empresariais das partes envolvidas, a nova definição se aplica a acordos em que as partes cooperam em torno de um empreendimento para exercício de atividade econômica, criando um novo agente no mercado (e assim alterando sua estrutura).
A Resolução n° 17/2016 entra em vigor em 30 dias a partir de sua publicação no Diário Oficial. No entanto, ela não elimina o risco de multa por falha na notificação ao Cade de contratos associativos cuja submissão era devida ao tempo e segundo os parâmetros da Resolução nº 10/2014.
A nova resolução é o resultado de um longo processo de discussão para reformulação dos parâmetros da Resolução nº 10/2014, iniciado pelo Cade no começo deste ano ainda sob a gestão do ex-Presidente Vinícius Carvalho, e que contou com ampla participação da comunidade antitruste. O Cade merece elogios não só pela determinação em adotar nova regra mais seletiva e menos onerosa às empresas em tema de muito difícil consenso, mas também pela transparência e abertura ao diálogo que marcaram toda a discussão.
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[1] International Competition Network, ICN: Recommended Practices for Merger Notification Procedures (2005), disponível em: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc588.pdf; Defining “Merger” Transactions for Purposes of Merger Review (2007), disponível em: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc327.pdf; Setting Notification Thresholds for Merger Review (2008), disponível em: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc326.pdf. 
[2] Organization for Economic Co-operation and Development (OECD): Recommendations &amp; Best Practices – Recommendation of the Council on Merger Review (2005), disponível em: https://www.oecd.org/competition/mergers/40537528.pdf.

cade

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JOTA

Novo conceito trazido pela Resolução no 17/2016 representa avanço significativo em relação à regra anterior por fornecer filtro mais seletivo e coerente


A nova resolução do Cade sobre Contratos Associativos

Novo conceito trazido pela Resolução no 17/2016 representa avanço significativo em relação à regra anterior por fornecer filtro mais seletivo e coerente