A Câmara dos Deputados deverá votar, na volta do recesso parlamentar, o projeto de lei que altera as regras de inclusão de dados e a responsabilidade dos operadores do cadastro positivo. O projeto já passou pelo Senado, que aprovou o texto base do PLS 212/2017, em 24.10. A mudança, que já era esperada há um certo tempo¹, vem como mais uma pretensão de reforma microeconômica implementada pelo Ministério da Fazenda. Tem como objetivo, na visão do governo, reduzir o spread bancário e aumentar a inclusão financeira². Isso sem contar, à luz de uma Análise Econômica do Direito, a mitigação dos custos de transação e dos riscos de seleção adversa a que se submete o mercado de crédito. Apesar disso, fica o questionamento: será que o cadastro positivo é, verdadeiramente, positivo? Será que a nova lei do cadastro positivo, agora com a nova roupagem promovida pelo PLS 212/2017, beneficia mesmo o consumidor?

O principal objetivo do PLS n° 212/17 era o de fomentar a inclusão de dados nos cadastros positivos de crédito e de regular a responsabilidade civil de seus operadores. Dentre as principais alterações se destacam, em linhas gerais, a adoção do modelo opt out e a supressão da regra da solidariedade entre banco de dados, fonte e consulente.

A inserção automática dos cadastrados, que é tratada pelo art. 2º do PLS nº 212/17³, visa a corrigir o problema, até então existente, da baixíssima adesão ao cadastro positivo brasileiro. A Lei n. 12.414/2011 estabelecia, em sua forma originária, que os consumidores deveriam fazer a opção por aderir, ou não, o cadastro. Ocorre que, essa regra esbarrava em um problema comportamental por parte dos consumidores. Muitos desconheciam – e ainda desconhecem – a existência do cadastro positivo ou até mesmo encontravam dificuldades para formalizar sua adesão. Há, portanto, um elevado custo de transação para fazer com que os consumidores se insiram como parte do cadastro positivo, bem como, um problema de racionalidade limitada do agente que opta por não aderir algo que, em tese, poderia lhe beneficiar.

A acertada escolha pelo modelo de opt-out altera o axioma do consumidor a partir do estabelecimento de uma regra-padrão que visa a ajudar os consumidores a fazerem “a melhor escolha” maximizando, assim, seu bem-estar. Estudos no campo da economia comportamental, que garantiu o recente prêmio Nobel para Richard Thaler, mostram que, em alguns momentos, os indivíduos se comportam de forma não racional, não maximizando suas preferências. É nesse sentido que o PLS 212/17 atua ao corrigir um comportamento ineficiente por parte do consumidor.

Além da regra do opt-out, o PLS foi além e também procurou alterar a regulação da responsabilidade civil dos operadores do cadastro positivo, o que se deu em âmbito do art. 3º do PLS nº 212/17⁴. Com a nova regra, banco de dados, fonte e consulentes deixam de ser responsáveis solidários e passam a responder de forma subsidiária por eventuais prejuízos ao consumidor. Essa é uma alteração importante e há bastante tempo defendida pelos bancos, que sempre se mostraram preocupados com o fato de poderem ser responsabilizados por eventuais erros ou equívocos dos bancos de dados. Isso é, inclusive, um dos fatores que levam a quase inexistência do cadastro positivo brasileiro. Os bancos, receosos com eventuais responsabilizações, optaram por criar seus próprios bureau de crédito⁵. Nesse mesmo sentido, os consulentes também saem beneficiados com essa mudança pois passam a não serem mais responsabilizados de forma solidária por eventuais erros ou equívocos das informações presentes nos bancos de dados.

Ainda assim, diriam alguns, a supressão da solidariedade não prejudicaria o consumidor? Pensamos que não. Muito pelo contrário. A presença da regra da solidariedade entre banco de dados – gestores, a bem da verdade, corrigindo uma impropriedade técnica da Lei -, fonte e consulentes gerava incentivos negativos para que quaisquer desses atores não investissem em precaução. Afinal, se todos responderão, independentemente de suas ações, pela totalidade dos danos eventualmente causados por quaisquer deles, os investimentos em precaução se dariam em níveis subótimos. E, por suposto, quem perderia com isso seria o próprio consumidor – a quem a Lei, a pretexto de proteger, acabaria prejudicando. Não nos esqueçamos que, parafraseando Sunstein, proteção demais é, no final do dia, proteção de menos⁶.

Elogios há, é verdade. Mas é preciso ir com calma. A inflação legislativa relativa ao cadastro positivo nem sempre coincidirá com os anseios dos bancos. É preciso ter sempre em mente que trata-se no cadastro positivo de muito mais do que a mera discussão acerca do acesso ao mercado de crédito e de melhores condições de juros aos bons pagadores. Não podemos nos esquecer, jamais, que o pano de fundo de tudo isso é a necessária tutela dos dados sensíveis dos consumidores – e, pois, de seus direitos da personalidade – que, diante dos incontáveis exemplos de falhas sistêmicas e de invasões à bancos de dados que comprometeram a segurança das informações neles contidas, convenhamos, estão em risco constante⁷. A preocupação com a racionalização da responsabilidade civil dos operadores do cadastro positivo é, sim, relevante. Mas todo cuidado é pouco no que toca ao trato dos dados pessoais de qualquer pessoa.

Justamente por esse motivo, não é com bons olhos que vemos o art. 1 do PLS 212/17 que, de modo lacônico, afirma não configurar violação de sigilo o compartilhamento de dados para a formação e consulta em bancos de dados com informações sobre o adimplemento, de pessoas físicas e jurídicas, com a finalidade de formar o histórico do cadastro positivo⁸. É certo que, por uma questão de coerência normativa, não faria o menor sentido tornar o sistema do cadastro positivo opt out e, por outro lado, manter o compartilhamento das informações que compõem esse cadastro como violadoras de sigilo. Ainda assim, pensamos que ficou faltando especificar, ipisis litteris, o que podem e o que não podem fazer os operadores do cadastro positivo com os dados pessoais compartilhados. É assaz arriscado dar um cheque em branco e assinado para que se possa fazer tudo e mais um pouco com os nossos dados pessoais. Uma forma de correção desse problema passa pela votação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais⁹, em tramitação na Câmara dos Deputados, e que visa estabelecer parâmetros na utilização dos dados sensíveis.

Em suma, a adesão automática ao cadastro positivo e a alteração na responsabilidade são saídas alternativas e certamente bem-vindas. Todavia, demandarão outras iniciativas acessórias a fim de adaptar o cadastro positivo à realidade brasileira que, hoje, mais afasta do que aproxima gestores, fontes e consulentes à propagação do cadastro. Sem a solidariedade, será possível verificar, a partir da conduta e do nexo causal, o verdadeiro responsável pelo prejuízo causado ao cadastrado, o que aumentaria os investimentos em precaução e, de modo intuitivo, a reduzir a incidência de danos. De todo modo, longe de querer tratar de futurologia, ao menos, felizmente, o debate não está encerrado.

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Daniel Sivieri Arruda – Sócio da área bancária e mercado de capitais do Schmitt Advogados e pesquisador do CPDE/FGV.
Paulo Franco – Doutorando em Direito pela Universidade Federal Fluminense - UFF. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO. Pós-Graduado em Direito Público pela UCAM - Centro. Pesquisador da FGV/RJ. Advogado