Leonardo Rocha e Silva

Daniel Costa Rebello

Raul Nero Perius Ramos

Em 25.10.2016, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) publicou a Resolução nº 17/2016, que estabeleceu uma nova definição para os “contratos associativos”, aproximando a norma brasileira das legislações de defesa da concorrência estrangeiras. Os contratos associativos são espécies de “atos de concentração econômica”[1] que, nos termos da Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), devem ser submetidos ao CADE toda vez que os grupos econômicos envolvidos tenham faturado, de um lado, mais do que R$ 75 milhões, e, do outro, mais do que R$ 750 milhões, no Brasil. 
 
De acordo com a Resolução nº 17/2016, a partir de 24.11.2016, será considerado associativo e, portanto, de notificação obrigatória caso o critério do faturamento seja preenchido, o contrato que tenha cumulativamente as seguintes características: 
 
- tenha duração igual ou superior a dois anos; 
- estabeleça empreendimento comum para exploração de atividade econômica; e 
- preveja o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua seu objeto; e 
- tenha sido firmado por partes (ou grupos econômicos) que sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. 

A Resolução nº 17/2016 definiu atividade econômica de forma expressa, como a “aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro”. Assim, a Resolução nº 17/2016, que revogou a Resolução nº 10/2014,  revela a intenção do CADE de manter como obrigatória a análise prévia de determinados  contratos de pesquisa e desenvolvimento, por exemplo. 
 
Além disso, a Resolução nº 17/2016 também esclarece que para a caracterização de contrato associativo passível de notificação obrigatória será necessário que as partes tenham acordado no contrato um mecanismo específico e direto de compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica. Dessa forma, um contrato de fabricação por encomenda (normalmente chamados de tolling agreements) entre concorrentes, por exemplo, só deve ser submetido ao CADE se existir um compartilhamento de riscos e resultados que decorra diretamente do contrato (por exemplo, por divisão dos lucros do produto final). Caso exista um compartilhamento indireto, como aumento das receitas decorrentes de um volume maior comercializado pela empresa final, a operação, em regra, não deverá ser considerada de notificação obrigatória. 
 
A Resolução nº 17/2016 também prevê que somente devem ser notificados os contratos firmados por partes (ou grupos econômicos) que sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. Trata-se da maior inovação do texto, em comparação com o texto da revogada Resolução nº 10/2014. Os contratos que não resultam em alteração societária entre empresas e não envolvam compra e venda de ativos não mais precisarão ser apresentados ao CADE para análise prévia, caso sejam firmados por empresas que não sejam consideradas concorrentes no objeto do contrato. 
 
A Resolução nº 17/2016 caminhou bem, deixando claro que “contratos verticais” - como os de distribuição, de fornecimento, de manufatura, etc. - notadamente aqueles que tinham cláusula de exclusividade, não precisarão mais ser apresentados ao CADE se não envolverem uma atividade em que as empresas sejam concorrentes. Assim, se as partes forem concorrentes, mas o contrato que tiverem firmado seja relativo a fornecimento de insumos ou distribuição de mercadorias, por exemplo, não haveria o preenchimento deste critério relevante para a caracterização como contrato associativo, nos termos da Resolução nº 17/2016. 
 
Eventuais problemas concorrenciais advindos dos contratos verticais não estão imunes de investigação por parte do CADE, pois poderão ser analisados em investigações próprias iniciadas pelo CADE, dentro do chamado “controle de condutas” (i.e, repressão caso o CADE entenda que eles resultaram em infração à ordem econômica [2]). Nada obstante, é positiva a decisão do CADE de excluir tais contratos verticais do rol de operações que precisam ser notificadas e analisadas antes de serem implementadas. Os procedimentos de notificação e aprovação de contratos verticais, nos termos da revogada Resolução nº 10/2014, muitas vezes geravam custos (como o pagamento de taxa processual de R$ 85.000,00) e insegurança jurídica desnecessários aos administrados, sem um benefício compatível do ponto de vista da defesa da concorrência, na medida em que poucos contratos verticais submetidos à análise prévia no passado se revelaram preocupantes do ponto de vista concorrencial. Além disso, muito dificilmente é possível afirmar a priori que um contrato vertical gerará problemas concorrenciais. 
 
O CADE excluiu do texto da Resolução nº 17/2016 o filtro de participação de mercado de 20% nos contratos associativos celebrados entre concorrentes. O texto da Resolução nº 10/2014 dizia que, para que um contrato entre empresas concorrentes fosse considerado associativo, soma das participações das partes em pelo menos um dos mercados relevantes potencialmente afetados pelo contrato, deveria ser igual ou superior a vinte por cento (20%). A redação aprovada pelo CADE excluiu esse filtro, por entender que ele é desnecessário em razão da nova definição de contratos associativos. 
 
Por um lado, o novo regulamento é mais objetivo e coerente, considerando que um contrato pode revelar um empreendimento comum com características relevantes independentemente da participação de mercado das partes. Além disso, a definição de mercado relevante e a elaboração de estimativas de participações de mercado nem sempre são tarefas triviais para as empresas, o que gera dúvidas sobre a necessidade de notificação de determinadas operações. De outro lado, porém, a norma exclui um importante filtro (o market share de 20%), que poderia evitar a apresentação de contratos associativos que não geram aumento do poder de mercado das partes contratantes e por conseguinte preocupações de natureza concorrencial. 
 
A Resolução nº 17/2016 é um avanço em relação à Resolução nº 10/2014 e sinaliza a preocupação do CADE de desempenhar cada vez melhor o seu papel na defesa da concorrência da forma mais eficiente possível, eliminando procedimentos administrativos que geram custos de transação aos administrados sem gerar benefícios à sociedade. 
 
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[1] Nos termos do artigo 90 da Lei de Defesa da Concorrência, realiza-se um “ato de concentração econômica” quando (i) duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; (ii) uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou  outras empresas; (iii) uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou (iv) duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. 
[2] Nos termos do artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

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Por um lado, o novo regulamento é mais objetivo e coerente. Por outro, porém, a norma exclui um importante filtro

Nova definição de contratos associativos pelo CADE

Por um lado, o novo regulamento é mais objetivo e coerente. Por outro, porém, a norma exclui um importante filtro