André Edelstein

Rodrigo Rodi

O setor elétrico brasileiro, especialmente o segmento de comercialização, acompanha há anos o processo de revisão da Convenção Arbitral que vigorava desde 2007 disciplinando o mecanismo de resolução dos conflitos entre os agentes da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) e entre esses com a própria entidade.
Embora a CCEE tenha aprovado um novo texto em outubro de 2021, sua homologação pela Diretoria da Agência Nacional de Energia Elétrica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/aneel">Aneel</a>) se deu somente no último dia 14.
A partir das manifestações emitidas no processo de revisão da Convenção Arbitral, identifica-se que os principais objetivos pretendidos com as mudanças implementadas foram: 
(i) propiciar competitividade entre as câmaras; 
(ii) proteger o mercado de implicações decorrentes de discussões bilaterais; 
(iii) definir regras claras quanto à abrangência da Convenção Arbitral; e 
(iv) adequar a Convenção Arbitral à evolução do mercado.
Foi nesse contexto que a nova Convenção Arbitral trouxe expressivas inovações, merecendo destaque as seguintes.
<h3>Pluralidade de câmaras arbitrais</h3>
Na Convenção Arbitral revogada, a Câmara FGV de Mediação e Arbitragem era a única instituição competente para administrar os procedimentos arbitrais instaurados entre os agentes. 
Contudo, no procedimento de revisão da Convenção Arbitral, a CCEE e as áreas técnicas da Aneel entenderam que a pluralidade de câmaras asseguraria maior competividade, flexibilidade operacional e otimização de custos da arbitragem.
 Ademais, identificou-se que, ao se atribuir a uma única câmara a administração de todos os procedimentos, em princípio, se limitava a possibilidade de escolha dos árbitros. Isso porque, de acordo com o Regulamento da Câmara FGV, a indicação de árbitro que não figure em sua lista depende da aprovação da sua Comissão de Arbitragem. 
Diante disso, a nova Convenção Arbitral passa a adotar uma cláusula aberta, conferindo aos agentes a possibilidade de elegerem qualquer das câmaras credenciadas pela CCEE para administrar os procedimentos arbitrais que vier a ser instaurados. 
Destaque-se que foi dispensada a aprovação das câmaras arbitrais em assembleia da CCEE e sua homologação pela Aneel, sendo necessário apenas seu credenciamento pela CCEE.
Vale notar que a obrigatoriedade de instauração de processo de mediação previamente à instauração de arbitragem será um dos critérios para o credenciamento de novas câmaras arbitrais pela CCEE. Embora a exigência de mediação prévia não conste expressamente na nova Convenção Arbitral, a regra já é prevista na Convenção de Comercialização de Energia Elétrica (artigo 45). 
<h3>Explicitação dos conflitos arbitráveis e sujeitos ao Poder Judiciário</h3>
A nova Convenção Arbitral simplificou a identificação dos casos sujeitos à arbitragem. As hipóteses deixaram de ser listadas no texto da própria Convenção Arbitral, remetendo-se à Convenção de Comercialização. 
São considerados arbitráveis os conflitos que envolvam direitos disponíveis:
(i) entre dois ou mais agentes da CCEE ou;
(ii) entre um ou mais agentes da CCEE e a CCEE, em ambos os casos em que o assunto não seja de competência da Aneel ou tiverem sido esgotadas as instâncias administrativas. Além disso, a nova Convenção Arbitral explicitou que são arbitráveis conflitos contratuais entre agentes da CCEE que possam repercutir sobre obrigações de outros agentes. 
Por outro lado, consideram-se não arbitráveis e, assim, sujeitos ao Poder Judiciário, os seguintes casos:
(i) conflitos contratuais que não afetem terceiros e não repercutam nas operações da CCEE (isto é, que não afetem a multilateralidade do mercado); e 
(ii) demandas em que a CCEE exija valores inadimplidos, incluindo penalidades.
<h3>Apresentação de garantia em caso de impacto do conflito arbitrado sobre outros agentes</h3>
A nova Convenção Arbitral estabelece que, caso seja identificado que a arbitragem possa ensejar potencial impacto em terceiros, poderá ser exigido das partes envolvidas a prestação de garantias financeiras no valor da possível exposição. 
Esse novo mecanismo de proteção ao mercado tem o objetivo de garantir que os efeitos financeiros das decisões arbitrais se limitem às partes envolvidas, evitando-se impactos aos demais agentes do mercado.
Em termos práticos, na hipótese de a CCEE verificar que a operacionalização da decisão proferida pelo Tribunal Arbitral poderá impactar outros agentes, informará essa situação ao Tribunal Arbitral requerendo a esse que solicite a prestação de garantia capaz de cobrir o valor total da exposição.
<h3>Divulgação da jurisprudência</h3>
A nova Convenção Arbitral introduz a obrigação de divulgação da jurisprudência pelas câmaras arbitrais em até 15 dias após a disponibilização da decisão às partes. O conteúdo divulgado deve contemplar o entendimento sobre o tema objeto do litígio, omitindo-se os dados pessoais e comerciais das partes.
A divulgação dos extratos das sentenças já era prevista na Convenção Arbitral revogada, porém, limitada aos agentes da CCEE e sem que houvesse a divulgação de repositório público de ementas. 
A medida representa expressivo avanço, podendo-se indicar entre seus impactos positivos:
(i) a formação de um repertório de decisões de caráter orientativo e capaz de propiciar incentivos adequados aos agentes; 
(ii) o desestímulo a pretensões infundadas; e 
(iii) a possibilidade de os árbitros se valerem de decisões envolvendo situações similares para formar seu convencimento.
<h3>Hipóteses de suspeição de árbitros</h3>
Pela nova Convenção Arbitral, as hipóteses anteriormente classificadas como impedimento de árbitros, passaram a ser tratadas como suspeição, sujeitas à apreciação subjetiva das partes. 
Assim, deixaram de ser impedidos para atuar como árbitros:
(a) empregado, funcionário ou que exerça cargo de direção ou de administração de qualquer parte da arbitragem; 
(b) cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, de dirigente ou administrador de qualquer parte da arbitragem; 
(c) credor ou devedor de pessoa que controle ou exerça cargo de direção ou de administração de qualquer parte da arbitragem; e 
(d) ex-contratado, ex-prestador de serviço em caráter permanente ou temporário ou ex-consultor de qualquer parte da arbitragem nos últimos seis meses.

concessões setor elétrico

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JOTA

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