Governos e autoridades antitruste em todo o mundo estão procurando ferramentas para conter o domínio das chamadas big techs nos mercados digitais. O tema é altamente politizado e tornou-se inclusive um dos principais pontos de discussão nas pré-eleições dos EUA, com pré-candidatos falando abertamente em "quebrar" o Google e o Facebook em entidades menores.

Do outro lado do Atlântico também se procura soluções regulatórias. Em setembro do ano passado, um grupo de especialistas denominado "Comissão Concorrência 4.0" apresentou em Berlim as suas propostas de reforma para a legislação antitruste da União Europeia.¹

A Alemanha assumirá a Presidência do Conselho da União Europeia no segundo semestre de 2020 e está determinada a aproveitar a oportunidade para influenciar o direito europeu na mesma direção. O relatório da Comissão Concorrência 4.0 pode, portanto, ser lido como um esboço de uma possível futura política europeia nos mercados digitais. É importante notar que isto ocorre ao mesmo tempo em que uma nova Comissão Europeia começa o seu trabalho, liderada por uma nova presidente: a alemã Ursula von der Leyen.

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A Comissão Concorrência 4.0 foi nomeada pelo Ministério Federal da Economia da Alemanha e reuniu especialistas independentes liderados por Heike Schweitzer, uma renomada especialista e professora da Universidade Humboldt de Berlim. Schweitzer é também consultora especial da comissária responsável pela concorrência, Margrethe Vestager, tendo sido coautora de um relatório intitulado "Competition policy for the digital age", apresentado no início de 2019.

Assim, as propostas mais recentes deverão estar em sintonia com a agenda de Vestager. Sob a liderança dela, a União Europeia emergiu como um campo de batalha fundamental para a questão da regulação dos mercados digitais. A Google foi sancionada três vezes pela Comissão Europeia entre 2017 e 2019 com uma multa total de aproximadamente 8,3 bilhões de euros, um recorde. Em julho de 2019, o watchdog antitruste europeu anunciou uma investigação sobre a Amazon e o uso de dados recolhidos pela empresa. E no final de novembro de 2019 tornou-se público que a UE está investigando a coleta de dados do Facebook e do Google.

O Presidente dos EUA, Donald Trump, já tem uma forte opinião sobre Vestager: "Ela odeia os Estados Unidos, talvez mais do que qualquer outra pessoa que já conheci"².

As novas ideias apresentadas em setembro sugerem que a pressão sobre as grandes empresas digitais provavelmente aumentará ainda mais. A tarefa da Comissão Concorrência 4.0 era nada menos do que criar um quadro regulatório que permitiria à economia digital europeia ter acesso aos monopólios de dados e às infraestruturas de dados e, a longo prazo, recuperar o atraso em relação aos operadores americanos e chineses.

Eis a razão pela qual o relatório é uma leitura fascinante: durante anos, as regras da economia digital foram estabelecidas por alguns players dominantes, com governos e consumidores, embora por vezes relutantes, forçados a aceitar essas regras. Aos reguladores restava investigar e, eventualmente, sancionar os comportamentos abusivos desses atores. Vislumbra-se, com esse relatório, uma possível tentativa dos reguladores de conter o poder econômico das big techs nos mercados digitais com a inserção novas regras: a política de concorrência combinada com uma regulação setorial focada nos mercados digitais, algo inédito e certamente a ser observado, caso venha realmente a ser adotado pela Comissão Europeia.

O ponto de partida do relatório é a identificação dos principais pilares do quadro regulatório digital proposto. São eles: 1) acesso aos dados; 2) regulação das (super) plataformas dominantes; 3) facilitação da cooperação no setor digital, especialmente em relação aos dados. A partir daí o relatório apresenta 22 recomendações concretas.

Acesso aos dados

As posições dominantes dos principais agentes digitais são baseadas em dados e na infraestrutura de dados. A Comissão Concorrência 4.0 identifica a autonomia dos consumidores sobre seus dados como a ferramenta mais promissora para contestar essas posições de poder.

Já existe esse regime em funcionamento na Europa: a Segunda Diretiva sobre os Serviços de Pagamento (Payment Services Directive II) permite que os titulares de contas bancárias disponibilizem a outros operadores o acesso aos dados das contas. A instrumentalização da autonomia dos consumidores, garantida pela relativamente forte legislação europeia sobre a proteção de dados, é uma abordagem promissora para responder às questões ligadas ao acesso a dados levantadas por alguns autores.³ O raciocínio é bastante simples. Quanto mais fácil for para os consumidores transferir os seus próprios dados de um operador para outro ou conceder aos novos operadores acesso aos seus dados, mais fácil será para as empresas rivais atacar o poder de mercado dos players dominantes. Algumas das recomendações concretas são:

Aprovar legislação europeia na forma de uma diretiva-quadro, indicando quando e como os usuários podem disponibilizar as suas contas digitais a terceiros. Será uma versão mais forte do instrumento de portabilidade dos dados já previsto no Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados da União Europeia (General Data Protection Regulation, GDPR), permitindo que prestadores de serviços integrem os dados dos clientes recolhidos por outras empresas de forma direta e imediata nos seus próprios serviços. A Segunda Diretiva sobre os Serviços de Pagamento deve servir de modelo.
A criação de fiduciários de dados aos quais os consumidores possam disponibilizar os seus dados e que, então, organizarão o acesso a dados por terceiros por conta e ordem e de acordo com as preferências dos usuários.
Aprovar legislação que obrigue as empresas com atividades no setor público (por exemplo, às quais é confiada a prestação de serviços públicos ou às quais são adjudicados contratos públicos) a disponibilizarem os dados gerados no decorrer desses trabalhos a terceiros.

Regulação das (super)plataformas dominantes

As plataformas digitais ou superplataformas dominantes são efetivamente os rulemakers da economia digital. As posições dominantes do Google, Facebook e da Amazon baseiam-se no grande número de usuários e nos efeitos de rede associados a eles, que causam altas barreiras à entrada no mercado. A Comissão Concorrência 4.0 sugere que as (super)plataformas dominantes sejam regulamentadas. O relatório propõe, por exemplo:

Criar um Regulamento Europeu de Plataformas que estabeleça regras de conduta para as plataformas digitais dominantes com um número mínimo de usuários ou um nível mínimo de vendas.
Uma das regras mais abrangentes propostas é exigir das plataformas digitais dominantes a portabilidade dos dados dos seus usuários em tempo real e em formato interoperacional, de modo a garantir a interoperabilidade com serviços complementares. Essencialmente, isto equivale a regulamentar as plataformas digitais e os seus dados como essential facilities, obrigando-os a tornar os seus facilities (aqui: os dados) acessíveis a terceiros, incluindo concorrentes.

Facilitar a cooperação no setor digital

De acordo com a análise da Comissão Concorrência 4.0, as empresas enfrentam uma incerteza jurídica considerável ao cooperarem no setor digital. Um exemplo é a possibilidade de fabricantes de automóveis desenvolverem um formato de dados comum ou até mesmo optarem pelo data pooling. Tais cooperações enfrentam desafios significativos no contexto da atual legislação antitruste. No que diz respeito a esta proposta, os especialistas têm obviamente em vista as empresas europeias, que estão ansiosas por se associarem para contrabalançar as posições dominantes dos players norte-americanos.⁴ O relatório procura estimular essas iniciativas, dando segurança jurídica a cooperações que promovam a inovação. Para este fim, sugere a introdução de um procedimento de notificação voluntária em nível europeu para projetos de cooperação. Tratar-se-ia de um regresso parcial ao sistema de procedimentos de isenção que foi abandonado no direito concorrencial europeu há mais de quinze anos.

Outras recomendações são uma revisão da comunicação relativa à definição dos mercados relevantes para refletir a influência da tecnologia e o desenvolvimento de diretrizes para o controle de atos de concentração nos mercados baseados em dados e na inovação. A mensagem é clara: os grandes players digitais terão muito mais dificuldade em expandir o seu poder de mercado conglomerado, adquirindo empresas pequenas e inovadoras. É improvável, por exemplo, que uma operação como a aquisição do WhatsApp pelo Facebook, que foi autorizada pela Comissão Europeia sem restrições em 2014, volte a passar tão facilmente.

As recomendações da Comissão Concorrência 4.0 são ousadas, mas não irrealistas. Embora se trate apenas de um relatório de uma comissão de especialistas e por enquanto não da política oficial da Comissão Europeia, é provável que algumas das recomendações possam entrar em vigor em um futuro não muito distante.

A comissária Vestager provavelmente gostará delas. Ela não tem medo de medidas controversas, isso é bem conhecido. A título de exemplo, ela propôs recentemente a introdução de uma inversão do ônus da prova para superplataformas que bloqueiam o acesso aos seus dados para aplicativos de terceiros que buscam oferecer serviços suplementares (como a Apple, que está bloqueando a interface do Apple Pay para aplicativos bancários). As plataformas dominantes teriam, então, que provar que os efeitos de sua conduta são de fato pró-competitivos.⁵

Para quem teme uma captura intelectual das autoridades do cartel pelas big techs, essa atitude destemida de Vestager pode ser uma fonte de esperança. No Vale do Silício e na Casa Branca em Washington, por outro lado, será vista com certa apreensão.

1 Report by the Commission‚ Competition Law 4.0‘, A new competition framework for the digital economy (uma versão em inglês está disponível em: https://www.bmwi.de/Redaktion/EN/Publikationen/Wirtschaft/a-new-competition-framework-for-the-digital-economy.pdf?__blob=publicationFile&v=3).

2 Financial Times, Donald Trump attacks EU action against US tech groups, 26 de junho de 2019 (disponível em: https://www.ft.com/content/3eb00398-9815-11e9-8cfb-30c211dcd229).

3 Ver Frazão, Ana. Big data e concorrência, JOTA (disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/big-data-e-impactos-sobre-a-analise-concorrencial-28112017).

4 Há pouco tempo, foram revelados detalhes sobre uma iniciativa europeia chamada "Gaia-X", que visa a quebrar o domínio dos provedores de nuvem norte-americanos por meio da criação de uma infraestrutura de dados europeia independente.

5 Competition Policy International, EU: Vestager considers toughening ‘burden of proof’ for Big Tech, 31 de outubro de 2019 (disponível em: https://www.competitionpolicyinternational.com/eu-vestager-considers-toughening-burden-of-proof-for-big-tech/).

Nova Comissão Europeia prepara-se para próxima batalha contra big techs

Propostas de reforma são fundamentais para a questão da regulação dos mercados digitais