Viviane Kunisawa
É a crescente incorporação de tecnologias – na forma de organismos geneticamente modificados (OGMs), germoplasma, produtos que tornam o solo mais rico, controlam pragas ou drones – que permite que o agronegócio seja um setor pujante na economia brasileira com produtividade cada vez maior.
Os OGMs são o resultado de um longo processo de pesquisa e desenvolvimento, que incluem testes regulatórios para atestar sua segurança ao consumidor e ao meio ambiente, além de sua eficácia. O sistema de patentes é um dos mecanismos de incentivo para fomentar o desenvolvimento destas novas tecnologias transgênicas.
Em recente julgamento (IAC nº4), o Superior Tribunal de Justiça – STJ determinou que é legítima a cobrança de royalties referentes a tecnologias patenteadas que estejam contidas em material reprodutivo de plantas, pois ao titular da patente não seriam oponíveis as exceções previstas na Lei de Proteção de Cultivares. Unanimemente, a Segunda Seção do STJ estabeleceu que se trata de direitos de propriedade intelectual distintos e não excludentes, cujo regime de proteção é regido por diferentes arcabouços legislativos, quais sejam, a Lei 9.279/1996 (Lei da Propriedade Industrial) aplicável às patentes e a Lei 9.456/1997 que rege a proteção de cultivares. O voto da Ministra Relatora Nancy Andrighi foi claro:
“As limitações ao direito de propriedade intelectual constantes do art. 10 da lei 9.456/97 – aplicáveis tão somente aos titulares de Certificados de Proteção de Cultivares – não são oponíveis aos detentores de patentes de produto e/ou processo relacionados à transgenia cuja tecnologia esteja presente no material reprodutivo de variedades vegetais.”
O tribunal decidiu em favor da indústria de biotecnologia que vem investindo na incorporação de eventos transgênicos às sementes visando aumentar a produtividade e torná-las menos vulneráveis a pragas.
Esta decisão deu visibilidade a uma longa discussão que se trava nos tribunais e no meio da propriedade intelectual sobre a justa medida da cobrança de royalties pelo uso de patentes sobre tecnologias contidas no material de multiplicação ou propagação de matéria viva, como as sementes.
Reconhece-se que é devido ao titular da patente uma retribuição pelo uso de tecnologia patenteada, embutida no valor de venda do produto que a contém e do qual ele detém exclusividade, ou na forma de royalties pagos em licenciamentos. Este direito de patente se exaure uma vez que o produto é colocado no mercado com autorização do titular (teoria da exaustão). Assim, vendas subsequentes deste mesmo produto (mesmo exemplar físico) não estão sujeitas a um novo pagamento de retribuição.
A Lei 9279/1996 que rege a matéria prevê a teoria da exaustão como uma exceção expressa ao direito do titular da patente em seu artigo 43, inciso IV.
No caso de patentes relacionadas com matéria viva, como as sementes de soja do caso submetido à apreciação pelo STJ, trata-se de material que se auto reproduz. A produção de novas sementes de soja obtidas a partir daquelas adquiridas legalmente no mercado é tratada especificamente pelo inciso VI do referido dispositivo legal.
Foi com base nele que o tribunal expressamente determinou que não ocorre a exaustão do direito do titular da patente sobre a biotecnologia contida na semente. Isso porque esta auto reprodução consiste em uma cópia – um novo uso de objeto patenteado sujeito a novas retribuições a serem devidas ao titular quando da obtenção da segunda ou terceira geração, ainda que obtidas a partir daquela semente adquirida no mercado licitamente.
A teoria da exaustão aplicada neste contexto terá como objeto os grãos vendidos como tal (e não como sementes – a ênfase se dá aqui pelo fato de que em algumas espécies, como a soja, o grão obtido pode servir como semente) a traders para produção de farelo, óleo e outros derivados, os quais passarão a integrar a cadeia produtiva alimentar sem se sujeitar a novo pagamento de royalties.
Discussão semelhante já ocorreu em um passado relativamente recente no que diz respeito ao direito autoral aplicável a cópias digitais de fonogramas ou obras audiovisuais. O desenvolvimento tecnológico permitiu que se reproduzissem facilmente músicas e filmes.
Nestes casos, o desafio se deu com relação à implementação de mecanismos de controle eficientes que evitassem a perpetuação da ilegalidade, qual seja, a reprodução de novos exemplares sem a devida autorização ou o pagamento de royalties diretamente ao titular ou através dos escritórios centrais de arrecadação (como o ECAD no Brasil). Em nenhum momento se questionou que aquelas cópias pudessem não estar sujeitas ao pleno exercício do direito autoral de seus titulares – no caso do direito autoral, não se fala em teoria da exaustão recaindo sobre estas cópias.
De forma semelhante, os titulares de patentes estão legitimados a exercer seus direitos sobre os produtos que contêm a tecnologia patenteada, ainda que sob a forma de sementes auto reprodutíveis – a mesma lógica pode ser aplicada a microorganismos.
Uma nova geração consiste em uma reprodução do objeto da patente estando sujeita a pagamento de royalties, analogicamente ao caso dos fonogramas e obras audiovisuais.
Não há por que se dar tratamento diferenciado dentro do arcabouço do sistema de patentes às invenções biotecnológicas em relação a outras áreas da tecnologia em consonância com o princípio da não discriminação previsto no artigo 27 do TRIPS (acordo internacional sobre propriedade intelectual anexo ao acordo constitutivo da OMC).
Os direitos de patentes e, especialmente, suas exceções já estão harmonicamente reguladas na Lei 9.279/1996. Tais exceções fundamentam-se no artigo 30 do TRIPS e buscam um equilíbrio entre a exclusividade decorrente do direito de patentes e os interesses de terceiros e da sociedade. Impor especificidades à biotecnologia através de alterações legislativas pode significar alterar uma harmonia previamente pensada pelo legislador como política de propriedade industrial.