Lívia Moraes

A iniciativa chinesa denomindada One Belt One Road (“OBOR”) representa um impulso renovado e fortalecido para conectar investidores chineses com oportunidades de investimento ao longo da rota comercial historicamente conhecida como a Rota da Seda, adicionando a esta uma nova rota marítima.
Embora o aumento dos investimentos que serão feitos pela China ao longo deste percurso apresentem oportunidades claras para as empresas chinesas e para as partes investidoreas da inciativa, é provável que a estrada seja turbulenta.
Os desafios serão tão diversos quanto os próprios países que fazem partes da iniciativa OBOR, que variam de Singapura à Síria, e contêm divergências significativas nos riscos operacionais e de investimento. No entanto, uma rede de proteções de tratados de investimento se sobrepõe a rota e fornece um meio crucial de reduzir os riscos envolvidos para os investidores.
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<h3>Políticas e Investimentos</h3>
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<li>A política OBOR, revelada pelo líder chinês Xi Jinping no final de 2013, foca na conectividade econômica e na cooperação ao longo de uma autoestrada pancontinental que abrange o Cinturão Econômico da Rota da Seda e uma rota marítma denominada, em inglês, de “Maritime Silk Road”. A iniciativa promete aprofundar um envolvimento chinês já ativo nas economias desenvolvidas do Sudeste Asiático, bem como abrir novos investimentos em economias em desenvolvimento na Ásia Central e Ocidental, e na África. Para estimular a iniciativa, o governo chinês se comprometeu com uma quantia considerável de sua própria riqueza soberana, incluindo:</li>
</ol>
- US$ 40 bilhões para estabelecer um Silk Road Fund para focar principalmente em infraestrutura e recursos, bem como na cooperação industrial e financeira entre os países ao longo da rota OBOR; e
<ul>
<li>- US$ 50 bilhões para um novo Banco Asiático de Investimento em Infraestrutura (“AIIB”) que, como o nome sugere, deve atuar como um fundo regional para projetos de infraestrutura em seus atuais 57 membros na região asiática. <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a></li>
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Espera-se que a maior parte dos fundos do Silk Road Fund e do AIIB sejam gastos em projetos de infraestrutura, construção e energia, e recursos que visam facilitar o trânsito dos investidores ao longo de uma rota entre nações, promovendo acesso inclusive a áreas mais remotas geograficamente. Embora a rota OBOR possa começar em parceiros comerciais mais tradicionais e desenvolvidos da comunidade Chinesa na Ásia, ela continua através de nações menos tradicionais da Ásia Central e Ocidental, como Afeganistão, Armênia, Cazaquistão, Turcomenistão e Geórgia, bem como nações africanas e européias.
O desafio será grande em alguns países para os investidores se estabelecerem, o que representa sérios riscos operacionais. Afeganistão, Iraque e Síria continuam sendo assolados por conflitos. Nações da Ásia Central, como o Uzbequistão e o Cazaquistão, apresentam riscos políticos e econômicos potenciais. E no que tange a África e partes da Ásia, algumas regiões continuam sofrendo com falta de infraestruturas jurídicas e operacionais, e escasso acesso a fundos de financiamento. Esses e outros riscos legais, regulatórios e soberanos nos países pelos quais a rota passa, militam o planejamento cuidadoso dos investidores que irão transitar ao longo dessa rodovia.
Além da consciência usual de risco e contratação prudente e estruturação de investimentos, os investidores chineses e seus parceiros OBOR também devem estar cientes de seus direitos sob a rede de tratados de investimentos que cobrirão a rota, o que tornará os investimentos mais seguros.
+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/one-belt-one-road-05092017">One Belt One Road. Possíveis implicações da diplomacia chinesa no Direito Internacional</a>
<h3>A proteção dos investidores e dos investimentos da rota OBOR</h3>
Mais de 50 tratados bilaterais de investimento (“BITs”) e vários tratados multilaterais de investimento (“MITs”) cruzam a superestrada OBOR e fornecem uma fonte robusta de potenciais proteções aos investidores. Tais proteções, no entanto, devem ser entendidas e cuidadosamente planejadas pelos investidores da iniciativa chinesa.
Os BITs e MITs são acordos entre países que incentivam o investimento e definem as proteções que cada um deve proporcionar junto aos seus investidores. Com a inclusão dos mecanismos de solução de controvérsias entre investidor e Estado nesses tratados de investimento, os investidores corporativos e individuais podem iniciar um procedimento arbitral face aos governos abrangidos pela iniciativa, por violações dos direitos substantivos do investidor estabelecido nesses tratados, sem necessidade de recorrer ao sistema legal doméstico dos países envolvidos. A independência desse processo em relação aos sistemas legais internos significa que as proteções dos MITs e dos BITs são um baluarte crucial contra os riscos políticos e legais que os investidores provavelmente enfrentarão. <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
A inserção de cláusulas arbitrais em referidos tratados se tornou um mecanismo poderoso e cobiçado para os investidores, uma vez que permitem que os investidores façam valer seus direitos sem depender de procedimentos locais ou meios diplomáticos. Notavelmente, o método usual de resolução de disputas sob os BITs e MITs chineses, a saber arbitragens ICSID, permite que os investidores contem com mecanismos de execução simplificados, previstos pela Convenção de Washington. <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Os Estados anfitriões signatários da Convenção de Washington são obrigados a executar as sentenças arbitrais prolatadas dentro do âmbito dessa Convenção, tornando a execução das sentenças uma obrigação legal internacional. Atualmente, 55 países ao longo da rota OBOR são signatários da Convenção de Washington e o cumprimento voluntário é a norma, embora nem sempre seja a regra.
Normalmente, as proteções oferecidas pelos MITs são semelhantes às proteções oferecidas pelos BITs. O escopo da proteção oferecida por cada tratado será definido pelo seu texto. Algumas garantias comuns nesses tipos de tratados incluem:
<ul>
<li>- Compensação por expropriação ou nacionalização de ativos do investidor por um Estado. Tipicamente, esta garantia cobre a expropriação direta e indireta e, além disso, proíbe a expropriação, a menos que seja para fins públicos; e</li>
<li></li>
<li>- Tratamento justo e equitativo, bem como a proteção e segurança dos investimentos. Cláusulas estabelecendo essas proteções são projetadas para criar um padrão de tratamento independente do padrão de tratamento concedido a investimentos domésticos que pode variar drasticamente de Estado para Estado.</li>
</ul>
Embora o escopo das garantias oferecidas dentro de cada tratado seja definido pela sua redação, geralmente estes usualmente contêm a cláusula de Nação Mais Favorecida. A previsão expressa de dita cláusula implica na proibição de que o Estado receptor de investimentos ofereça ao investidor estrangeiro um tratamento menos benéfico do que aquele proporcionado aos seus investidores nacionais ou terceiros.
Isso permite que um investidor conte com proteções não apenas em tratados de que China e países OBOR são partes, mas potencialmente também de qualquer país terceiro, por força seu tratado com o estado anfitrião de investimento.
<h3>Defnição de investimento e sua utilização dentro da rota OBOR</h3>
O termo investimento engloba não apenas o investimento primário, mas também seus elementos colaterais, como empréstimos, que podem ser considerados investimentos distintos. Embora as definições de investimento no âmbito dos tratados sejam geralmente amplas, cada tratado também pode definir os requisitos que um investimento deve cumprir para ser protegido dentro deste, como por exemplo, sua conformidade com a legislação nacional.
A definição de investimento tem sido sujeita a escrutínio arbitral significativo, por meio do qual foi descoberto que os tribunais arbitrais aludem que para ser considerado como um investimento, este deve ser dotado de riscos, fazer contribuições para o Estado, e conter apropriado grau de longevidade. <a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Ademais, faz-se necessário que os investidores sejam vistos como tal para os fins do tratado. Muitas vezes, é difícil de responder a questão acerca da nacionalidade do investidor quando estruturas de holding complexas são usadas para investir. De acordo com alguns tratados, o local de incorporação é relevante, ao passo que, sob outros tratados, é relevante saber o lugar onde se tem o controle substancial dos investimentos, a fim de determinar quem é o investidor e, consequentemente, qual é a nacionalidade deste.
Não obstante, é de suma importância que o investidor conheça quais são os seus direitos, como um mecanismo de prevenção. Os investidores devem verificar cuidadosamente os BITs e MITs entre a China e o país OBOR onde um investimento está sendo feito, e suas previsões específicas. Os investidores da iniciativa também devem verificar quais são os tratados que estão em vigor e verificar qual é o histórico do país em lidar com resolução de disputas entre investidor e Estado.
Não menos importante, cabe enaltecer um último ponto. Os investidores da iniciativa chinesa que fazem parte das regiões administrativas especiais da China, como Hong Kong e Macau, devem ter o cuidado especial em garantir que a sua residência em uma dessas regiões administrativas os qualifiquem como um nacional da China para os fins de quaisquer tratados.
Embora um investidor de Hong Kong já tenha apresentado com êxito um caso perante o ICSID como um nacional chinês com base no BIT China-Peru<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, alguns tratados excluem expressamente os territórios das regiões administrativas das definições dos tratados, o que pode se tornar um sério problema ao tentar executar alguma das proteções mencionadas anteriormente.
<h3>Conclusão</h3>
Finalmente, após essas breves considerações, resta evidente a necessidade em se ter um BIT ou MIT muito bem estruturado, e que contenha uma linguagem clara e precisa. Para tanto, verifica-se a necessidade da inserção de alguns pontos cruciais no momento em que um tratado é elaborado para gerir investimentos complexos.
O tratado deverá ter uma redação clara, prevendo principalmente: (i) que o investimento em si seja considerado como um investimento para os fins do tratado, e saber quais são as principais garantias oferecidas atinentes à proteção de investimentos; (ii) a exteriorixarização da intenção das partes de que os investidores e seus veículos de investimento sejam considerados como nacionais para os fins dos tratados pertinentes; e (iii) como o país anfitrião lida com resolução de conlifotes entre investidor e Estado.
Conclui-se, portanto, que essa iniciativa bilionária da China que demandará uma execução ímpar no campo das obras civis e de infraestrutura que consecutam o objeto da iniciativa, deverá também se ater à mesma perfeição no momento da redação e elaboração dos tratados bilaterais ou multilareais de investimentos.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="http://china-trade-research.hktdc.com/business-news/article/The-Belt-and-Road-Initiative/One-Belt-One-Road-Protecting-your-investment-on-China-s-new-pan-continental-superhighway/obor/en/1/1X000000/1X0AA7TM.htm">http://china-trade-research.hktdc.com/business-news/article/The-Belt-and-Road-Initiative/One-Belt-One-Road-Protecting-your-investment-on-China-s-new-pan-continental-superhighway/obor/en/1/1X000000/1X0AA7TM.htm</a>.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> <a href="http://www.kwm.com/en/hk/knowledge/insights/one-belt-one-road-protecting-your-investment-on-chinas-new-pan-continental-superhighway-20160419">http://www.kwm.com/en/hk/knowledge/insights/one-belt-one-road-protecting-your-investment-on-chinas-new-pan-continental-superhighway-20160419</a>.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Artigo 51, das Regras do Centro Internacional para a Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID) – <a href="http://unctad.org/en/Docs/edmmisc232add8_en.pdf">http://unctad.org/en/Docs/edmmisc232add8_en.pdf</a>.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> <a href="https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=f546ab1f-66e8-47ca-969a-a76fc0962ee1">https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=f546ab1f-66e8-47ca-969a-a76fc0962ee1</a>.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> <a href="http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/treaty/954">http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/treaty/954</a>.

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A necessidade da inserção de pontos cruciais no momento em que um tratado é elaborado para gerir investimentos

Noções básicas de investimentos com a iniciativa chinesa One Belt One Road

A necessidade da inserção de pontos cruciais no momento em que um tratado é elaborado para gerir investimentos