André Callegari

Ariel Barazzetti Weber

Temos acompanhado listas e mais listas de supostos investigados, e, em grande maioria, um crime que se repete é o de corrupção passiva.
Para a configuração do crime previsto no artigo 317 do Código Penal, exige-se que a solicitação, o recebimento ou a promessa de vantagem se faça pelo funcionário público em razão do exercício de sua função, mostrando-se indispensável, desse modo, a existência de nexo de causalidade entre a conduta do servidor e a realização de ato funcional de sua competência.
Dito de outra maneira: para fins de caracterização do delito de corrupção passiva é essencial que  “o ato em torno do qual é praticada a conduta incriminada seja da competência ou atribuição inerente à função exercida pelo funcionário público, já que a tipicidade cinge-se justamente ao tráfico da função.”[1]
Deixemos claro: em que pese a lei penal referente ao crime de corrupção passiva não faça expressa referência ao ato de ofício em seu caput, refere-se à vantagem indevida relacionada à função exercida, eis que expressamente prevê: “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”.
Na mesma linha: Nélson Hungria (in Comentários ao Código Penal, v. IX, 2a ed., Forense, p. 371), Rui Stoco (in Código Penal e sua Interpretação jurisprudencial, 7a ed., RT, 2001, p. 3867 - "Deve, todavia, o ato ser da competência do agente ou estar relacionado com o exercício de sua função, pois caso contrário o crime a identificar-se será outro (exploração de prestígio, estelionato etc)"), Júlio Fabbrini Mirabete (in Código Penal Interpretado, 3a ed., Atlas, 2003, p. 2062) etc.
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Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, “o tipo penal em questão não está integralmente descrito se não há, na denúncia, a indicação do ato de ofício objeto da ‘transação”[2]. É que para a perfectibilização do delito de corrupção passiva não basta a solicitação, recebimento ou promessa de vantagem indevida. Como prevê a própria letra legal, é necessária a existência (e a demonstração) de nexo de causalidade entre a conduta do funcionário e a realização de ato funcional de sua competência[3]. 
Doutra banda, o Ministro Celso de Mello, igualmente integrante da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, responsável pelos processos da Lava Jato, quando do julgamento do Inquérito nº 785-DF, manifestou-se no seguinte sentido:
[...]que o ato de ofício constitui requisito indispensável à plena configuração típica do crime de corrupção passiva, tal como vem este delito definido no art. 317, caput, do Código Penal. A essencialidade do ato de ofício torna-o elemento imprescindível ao exame da subsunção de determinado comportamento ao preceito de incriminação constante da norma penal referida.
A nosso ver, para caracterização do delito de corrupção passiva, necessária se faz a existência de qualquer ato funcional, comissivo ou omissivo, permitindo-nos concluir, portanto, que não constitui crime de corrupção passiva qualquer conduta imputada sem tal demonstração.
Por tais motivos, as doações eleitorais que têm sido criminalizadas e tratadas como vantagem indevida, sem demonstração de ato relacionado à função pública exercida pelo servidor, não encontram respaldo na lei penal, não caracterizando o delito de corrupção passiva. Além do elemento subjetivo, é necessário que a acusação demonstre ato inerente à função pública exercida pelo agente que justifique a “contrapartida” indevida, caso contrário, estar-se-á diante de um crime eleitoral, mas não do delito de corrupção passiva, já que inexiste nexo causal apto a ensejar a imputação criminal nesse sentido.
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[1] PRADO, Luiz Regis. Comentário ao Código Penal, 2a ed., RT, 2003, p. 1062. 
[2] INQ 785/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 07/12/2000. 
[3] Inquérito. 2. Competência originária. 3. Penal e Processual Penal. [...] 9. Tipicidade, em tese. Art. 317, caput, combinado com § 1º, do CP (corrupção passiva), e art. 333, parágrafo único, do CP (corrupção ativa). Indícios de autoria. 10. Nexo improvável entre a prática do ato de ofício e a vantagem. Inexistência de requerimento de produção de provas que tenham real possibilidade de demonstrar a ligação. 11. Denúncia rejeitada. (Inq 3705, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14-09-2015 PUBLIC 15-09-2015)

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JOTA

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