A espantosa estratégia do partido republicano para manter a maioria ideológica conservadora na Suprema Corte dos Estados Unidos, após o falecimento do justice Antonin Scalia em fevereiro de 2016, ao que parece, triunfará. Ontem, transcorrido quase um ano da morte de Scalia – um período em que o Senado, controlado pelos republicanos, simplesmente negou-se a sequer sabatinar Merrick Garland, o indicado pelo ex-presidente democrata Barack Obama[1] – o atual presidente Donald Trump, num evento midiático, anunciou a sua escolha para a mais alta Corte: Neil Gorsuch.

Gorsuch nasceu em Denver, capital do Estado do Colorado, tem 49 anos, é casado e tem dois filhos. É bachelor of arts pela Universidade Colúmbia e graduou-se em direito pela Universidade de Harvard[2] em 1991, na mesma classe de Obama[3]. Além disso, é doutor em filosofia pela Universidade de Oxford[4], onde foi orientado pelo professor australiano-britânico John Finnis, filósofo de perfil conservador e adepto à religião católica, considerado por muitos o maior jusnaturalista contemporâneo[5].

O escolhido ocupa atualmente uma das cadeiras da Corte Federal de Apelações do Décimo Circuito, sediada em Denver, tendo sido indicado para a posição em 2006, pelo ex-presidente George W. Bush e confirmado por unanimidade pelo Senado no mesmo ano. Antes da magistratura, Gorsuch foi um profissional de sucesso na advocacia e trabalhou como assessor dos justices Byron White e Anthony Kennedy, este último ainda membro do Tribunal[6].

Gorsuch é visto como um juiz inteligente e habilidoso. Até os membros do partido democrata reconhecem a qualidade das suas decisões, considerando-as “cautelosas” e “literárias”[7]. No processo de sua indicação para a Corte Federal de Apelações, a American Bar Association divulgou nota afirmando que ele era “inequivocamente muito qualificado”. Porém, é também visto como um jurista “muito conservador”[8].

Assim como Scalia, o escolhido defende a doutrina do originalismo como forma adequada de se interpretar a Constituição e a do textualismo como maneira correta de se interpretar as leis[9].

Os originalistas, em geral, argumentam que a leitura da Carta americana deve ser feita em conformidade com o significado original do texto, tal como compreendido quando promulgado em 1787 ou na data da edição de suas emendas.

Os textualistas, em regra, dizem que as leis devem ser interpretadas conforme o significado de suas palavras, desprezando-se as intenções dos congressistas ou a aplicação de interpretação teleológica. Como dizia Scalia, o texto é a “única linguagem que constitui ‘uma Lei’”[10]. “Se o Congresso editar como lei algo diferente do que intencionou, então ele deve emendar o statute conforme o seu intento. Nesse intervalo, a Corte não possui uma licença ambulante [...] para desconsiderar a clara linguagem simplesmente baseada na premissa de que o Congresso deve ter intencionado algo mais amplo.”[11]

A defesa desses critérios já pôde ser notada na noite de terça-feira, no discurso que Gorsuch proferiu na Casa Branca, após ter sido indicado pelo presidente Trump. Ele afirmou que “o trabalho dos juízes é aplicar e não alterar o trabalho dos representantes do povo. Um juiz que gosta de todos os resultados das decisões que profere é possivelmente um mau juiz, pois força decisões que ele prefere e não decisões que a lei determina.”[12]

O histórico de precedentes do indicado também revela que a sua filosofia judicial é alinhada com a do partido republicano. Gorsuch é grande defensor da liberdade religiosa, já tendo integrado a maioria de acórdão que protegeu a recusa de fornecer medicamentos contraceptivos por empregadores a seus empregados por razões de fé[13]. No seu voto, ele destacou que a lei que protege a liberdade religiosa[14] “não se aplica apenas para proteger crenças religiosas populares: ela faz um trabalho mais importante quando protege crenças religiosas impopulares, pois assim assegura a consagrada aspiração deste país de servir de refúgio para a tolerância religiosa”[15].

Gorsuch também é deferente ao Congresso no tocante à definição da política criminal, ainda que isso possa gerar punições consideradas não razoáveis por progressistas. Em um caso envolvendo um pedido de redução da pena de 57 meses de reclusão, aplicada a um imigrante ilegal mexicano condenado por violência doméstica e direção alcoolizada[16], e que já fora deportado anteriormente após ser preso por tráfico de entorpecentes, Gorsuch entendeu que a pena havia sido estipulada no mínimo legal possível, considerados os antecedentes do réu. Ele afirmou, também, que o descontentamento do criminoso quanto à circunstância de a sua prévia condenação implicar aumento da pena não revelava um desacordo com o Poder Judiciário, mas uma crítica à política legal de sentenciamento adotada pelo Congresso e pela United States Sentencing Commission[17]. Então, a reclamação dele deveria ser dirigida a esses órgãos.

O indicado não é simpático à pena de morte[18], mas, numa das suas decisões mais criticadas, qualificou a má execução de uma sentença dessa natureza como “inocente acidente,” um “infortúnio isolado”. O caso envolveu a execução de um condenado mediante injeção letal que perdurou por 43 minutos, tendo ele recebido enorme dose de remédios que lhe causaram sensível dor. A família processou o Governador e alguns agentes políticos de Oklahoma por terem modificado o protocolo de execuções letais do Estado e incluído, no procedimento, drogas cuja efetividade jamais se comprovara[19]. Mesmo reconhecendo o sofrimento do criminoso, Gorsuch não considerou que os fatos se enquadravam no conceito de “punição cruel e não comum”, não tolerada pela Oitava Emenda à Constituição Americana, e negou o pedido de reparação de danos, por entender que os réus não violaram um direito claramente reconhecido.

No âmbito do direito administrativo, Gorsuch parece ser um crítico da orientação adotada no famoso precedente Chevron U.S.A. v. NRDC[20], o qual determinou que o Poder Judiciário deve atribuir deferência às decisões tomadas por agências reguladoras, quando a lei que conferiu poderes a esses órgãos não expusesse com clareza o intento do Congresso. Há relatos que ele criticou a decisão tomada em NCTA v. Brand X Internet Services, de 2005, a qual assentou na interpretação de preceitos legais considerados vagos, o que decidido pela agência deve prevalecer sobre precedentes de Tribunais que tenham tratado do assunto, salvo se nesses julgados a Corte tenha dito que o diploma não possuía ambiguidade[21]. Na linha do pensamento originalista, o indicado parece entender que tal precedente acaba por legitimar a grande expansão da legislação e do Governo federal em detrimento das competências estaduais, algo não almejado quando da promulgação da Constituição americana. Além disso, impõe uma restrição do judicial control sobre tais órgãos, já que o precedente, em regra, impõe deferência às decisões das agências.

Gorsuch publicou um livro intitulado ‘O Futuro do Suicídio Assistido e da Eutanásia’[22]. Na obra, ele se mostra contrário à legalização de tais práticas, defendendo a ideia de que a vida humana possui um valor intrínseco e que qualquer modalidade intencional de morte é sempre equivocada.

A escolha de Gorsuch cumpre uma sensível promessa da campanha de Trump e que certamente lhe rendeu muitos votos: a de indicar um juiz conservador para a Suprema Corte. Antes da morte de Scalia, cinco dos nove membros da composição haviam sido escolhidos por presidentes republicanos. Em que pesem algumas decisões progressistas, sobretudo em razão de votos de juízes chamados pêndulos, como a justice Sandra O’Connor (já aposentada) e o justice Anthony Kennedy, a ala conservadora ainda prevalecia em muitos julgamentos controversos, mas geralmente por uma maioria apertada de cinco votos a quatro[23].

Muitos eleitores republicanos e neutros que rejeitavam Trump ainda assim votaram no candidato em razão de possíveis escolhas de justices progressistas que poderiam ser feitas pela democrata Hillary Clinton, caso ela tivesse sido eleita[24]. Uma nova indicação democrata certamente alteraria a filosofia judicial predominante na Corte e poderia ressuscitar, de vez, o ativismo prevalecente na chamada Corte de Earl Warren (1953-1969) e presente em decisões como Roe v. Wade, de 1973 –, que reconheceu o direito das mulheres ao aborto no primeiro trimestre da gravidez –, algo bastante temido por tais eleitores – geralmente protestantes e católicos praticantes.

A indicação de Neil Gorsuch, assim, é um triunfo do conservadorismo, e a sua provável confirmação pelo Senado representa a manutenção do equilíbrio de forças até então prevalecente na Suprema Corte. Há ainda a possibilidade de abertura de novas vagas durante o Governo Trump, tendo em vista a avançada idade de dois justices indicados pelo ex-presidente democrata Bill Clinton: Ruth Bader Ginsburg, atualmente com 83 anos, e Stephen Breyer, com 78 anos[25]. Não há dúvidas de que a indicação de sucessores desses justices, mantido o viés em que se assentou a primeira seleção do atual presidente, fortaleceria ainda mais a posição dos conservadores.

Apesar de os democratas prometerem uma batalha dura no Senado, inclusive com a ameaça de atrasar o processo indefinidamente (filibuster[26]) – o que levaria o indicado a precisar de 60 votos, e não somente uma maioria simples[27], para que seja interrompido o bloqueio[28] –, tudo leva a crer que após um penoso processo, Gorsuch será o novo justice da Suprema Corte[29]. A espantosa estratégia do partido republicano de recusar sabatinar Merrick Garland, o escolhido de Obama, está próxima de se confirmar um sucesso.

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[1] O ex-presidente Barack Obama havia indicado o Chief Judge da Corte de Apelações do Distrito de Colúmbia Merrick Garland.
[2] https://www.ca10.uscourts.gov/judges/judge-neil-m-gorsuch.
[3] https://www.axios.com/notes-on-gorsuch-from-a-harvard-law-classmate-2228994474.html.
[4] Idem.
[5] No artigo “Law, Morality and ‘Sexual Orientation’”, por exemplo, Finnis afirmou que a posição que ele denomina de “moderna” acerca do homossexualismo – a qual entende que a prática de conduta consensual homossexual não pode ser criminalizada, mas pode ser desincentivada pelo Estado –, pode ser defendida por “argumentos reflexivos, críticos, publicamente compreensíveis e racionais” e não meramente religiosos. Cf. John Finnis, 69 Notre Dame L. Rev. 1049, 1055 (1994).
[6] Gorsuch foi nomeado assessor de Byron White, recém-aposentado, entre 1993 e 1994. Como é tradição na Suprema Corte, assessores de justices aposentados são emprestados para o gabinete de um ministro ativo. Assim, ele também assessorou Anthony Kennedy. Cf. http://www.scotusblog.com/2017/02/view-east-room-unveiling-neil-gorsuch/#more-251524.
[7] Esses adjetivos foram usados por Norm Eisen, ex-integrante do Gabinete de Obama. Cf. https://www.axios.com/notes-on-gorsuch-from-a-harvard-law-classmate-2228994474.html.
[8] A expressão very conservative foi utilizada pelo editorial do New York Times de hoje, 1.2.2017. Cf. https://www.nytimes.com/2017/01/31/opinion/neil-gorsuch-the-nominee-for-a-stolen-seat.html.
[9] Cf. http://fortune.com/2017/01/31/gorsuch-announcement-trump/
[10]Zedner v. United States, 547 U.S. 489 (2006).

[11] King v. Burwell, 576 U.S. ___ (2015).
[12] Cf. http://fortune.com/2017/01/31/gorsuch-announcement-trump/.
[13] Hobby Lobby Stores, Inc. v. Sebelius, 723 F.3d 1114 (10th Cir. 2013). A Suprema Corte posteriormente confirmou o entendimento. Cf. Burwell v. Hobby Lobby, 573 U.S. ___ (2014).
[14] The Religious Freedom Restoration Act of 1993, Pub. L. No. 103-141, 107 Stat. 1488 (November 16, 1993).
[15] Hobby Lobby Stores, 723 F.3d at 1153.
[16] United States v. Gutierrez-Palma, 201 Fed. Appx. 576, 2006 U . S. App. LEXIS 25648 (10th Cir. 2006).
[17] http://www.ussc.gov/.
[18] https://qz.com/899622/trumps-us-supreme-court-nominee-neil-gorsuch-is-a-lot-like-scalia-with-one-key-difference/.
[19] Estate of Clayton Lockett v. Fallin, No. 15-6134 (10th Cir. 2016).
[20] 467 U.S. 837, 842-43 (1984).
[21] http://www.nationalreview.com/bench-memos/444448/gorsuch-administrative-law-gutierrez-brizuela-chevron.
[22] Tradução livre de The Future of Assisted Suicide and Euthanasia (New Forum Books).
[23] Algumas teses polêmicas, decididas por cinco votos a quatro, que poderiam ser revertidas em futuros casos se tivesse sido indicado um justice progressista, foram debatidas nos seguintes precedentes: (a) Citizens United v. Federal Election Comission, o qual assegurou o direito de pessoas jurídicas doarem ilimitadamente recursos em eleições; (b) Amnesty v. Clapper, que se manteve a possibilidade à Agência Nacional de Segurança a possibilidade de monitorar telefones e e-mails de cidadãos sem a necessidade de obtenção de autorização judicial; entre outros. Cf. http://usuncut.com/news/scalia-supreme-court-replacement-could-overturn-these-major-split-decisions/.
[24] http://davidvogel.net/2016/07/11/supreme-court-not-enough-justify-voting-trump/.
[25] Justices geralmente aguardam a eleição de um presidente do mesmo partido do mandatário que os indicou para pedir aposentadoria. As especulações ficam em torno das condições de saúde desses Ginsburg e Breyer, considerada a avançada idade.
[26] Segundo o site do Senado americano, “todos os senadores possuem duas prerrogativas tradicionais que, até o conhecimento atual, nenhum outro legislador no mundo possui. Essas duas prerrogativas são o ilimitado poder de debater e a ilimitada oportunidade de apresentar emendas, relevantes ou não, para o projeto de lei em exame. O pequeno tamanho do Senado permitia essas prerrogativas de emergirem e prosperarem, sujeitas a poucas restrições. Somente em 1917 o Senado adotou a primeira regra de conclusão (cloture rule) (Regra XXII). Então, de 1789 a 1917, não existia uma forma de se concluírem debates indefinidamente estendidos (chamados de filibusters se utilizados para propósitos de atraso), exceto por consenso, acordo ou exaustão. Atualmente, a cloture rule exige que três quintos dos senadores para que o bloqueio seja superado, salvo em casos de alteração de regras, quando se exigem dois terços. Cf. https://www.senate.gov/legislative/common/briefing/Senate_legislative_process.htm.
[27] O Senado americano possui 100 cadeiras. Um indicado para a Suprema Corte necessita de maioria simples, ou seja, 50 votos mais 1. Cf. CRS Report RL 31980, Senate Consideration of Presidential Nominations: Committee and Floor Procedures, Capítulo 9 (página 9), sob o título “Consideration and Disposition”. O texto traduzido é: “O Senado pode aprovar ou rejeitar uma indicação. Uma maioria de Senadores presentes e aptos a votar, um quórum instalado, é exigido para se aprovar uma indicação”. Cf. https://archive.org/details/RL31980SenateConsiderationofPresidentialNominationsCommitteeandFloorProcedure-crs. Este quórum deriva da redação do Art. 1º, Seção 5, Cláusula 1, da Constituição, que dispõe em parte que “a Maioria de cada [Casa] deve constituir o quórum para iniciar os trabalhos...”. Logo, o quórum para conduzir os trabalhos num Senado de 100 membros é 51. Cf. p. 49 do livro Supreme Court Nominations, Government Series, The Capitol.Net.
[28] Como destacado, pela Regra 22 do Senado, a única forma que os senadores podem interromper o processo de filibuster é mediante a aprovação de uma resolução chamada de uma cloture motion, que requer três quintos dos membros para aprovação, ou seja, 60 votos. Cf. http://usgovinfo.about.com/od/uscongress/a/filibuster.htm
[29] O partido republicano atualmente tem o controle do Senado, possuindo uma maioria de 52 senadores num total de 100. Porém, vários senadores democratas, que enfrentarão eleições daqui a dois anos, são oriundos de estados considerados conservadores, como a senadora Heidi Keitkamp, de North Dakota, e o senador Joe Manchin, de West Virginia. Acredita-se que senadores nessas condições terminarão votando pela confirmação de Gorsuch. Cf. http://edition.cnn.com/2017/01/31/politics/democrats-senate-gorsuch-battle-supreme-court/.

Neil Gorsuch: o triunfo do conservadorismo

Sobre a escolha de Trump para a Suprema Corte Americana