Introdução

No direito atual, não é raro que um indivíduo (ou uma pessoa jurídica) que pratica uma conduta ilícita venha a ser processado e punido por mais de uma autoridade devido a uma mesma ação antijurídica. Esse fenômeno ocorre especialmente em áreas dupla ou multiplamente reguladas pelo Estado, como nos mundos econômico e financeiro. Nesse contexto, instituições ou agências não só estipulam normas primárias que devem ser seguidas pelos atores, mas também cominam e aplicam sanções para o caso de seu descumprimento. Além disso, frequentemente o aparato mais agressivo e eminentemente repressivo do Estado, que é o Direito Penal, é igualmente acionado, ameaçando com a sanção penal as mesmas condutas já vedadas e já sancionadas por outras normas jurídicas.

Pense-se no regime sancionatório do mercado de capitais, em que a mesma conduta – de manipulação de mercado ou de uso indevido de informação privilegiada, por exemplo – pode caracterizar uma infração administrativa, punida pela CVM, e um crime (arts. 27-C e 27-D da Lei nº 6.385/1976). Um outro exemplo se saca do âmbito tributário, no qual, a par da cobrança do crédito tributário, aplica-se amiúde a multa qualificada em hipóteses que muito se assemelham às modalidades típicas do crime tributário descrito no artigo 1º da Lei 8.137/90. O artigo 137 do CTN, inclusive, determina ser pessoal ao agente a responsabilidade quando houver infração conceituada como crime. Não se pode descartar a possibilidade de que não só a pessoa jurídica (contribuinte) seja sancionada, como seus administradores, na esfera tributária e, depois, novamente, estes últimos, na esfera penal.

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Nos EUA, essa política de sobreposição de sanções foi alcunhada de piling on, numa referência ao termo utilizado no futebol americano quando os jogadores saltam uns sobre os outros, formando uma pilha sobre um único oponente já neutralizado – algo parecido com o nosso popular "montinho". Outra alegoria que ilustra bem a situação da pessoa que se vê confrontada com a multiplicidade de mecanismos repressivos é a figura da Hidra de Lerna, que tinha, segundo a lenda, corpo de dragão e várias cabeças de serpente. No lugar de cada cabeça do monstro mitológico cortada por Hércules, nasciam outras duas.

Esse cúmulo sancionatório baseado em uma só conduta não precisa ser aceito passivamente como mero dado da realidade. Aquele que comete infrações contrárias a bens jurídicos relevantes deve ser adequadamente punido, mas não parece razoável que tenha que se defrontar com várias cabeças do mesmo Estado. O argumento, sempre sacado da manga e usado indiscriminadamente, da “independência das instâncias” penal e administrativa não é capaz, por si só, de domesticar o odioso bis in idem. O argumento, em si, não é falso, mas serve apenas para explicar outra coisa: que as conclusões alcançadas em um processo administrativo, por exemplo, não são necessariamente vinculantes em relação ao processo penal (e vice-versa). Tomando novamente como exemplo o mercado de capitais, as conclusões atingidas da CVM, no exercício de suas atribuições, sobre a comprovação da ocorrência de uma determinada conduta – v.g., a disseminação de uma informação falsa – não tem de ser seguidas obrigatoriamente pelo Poder Judiciário, no âmbito do processo penal. Contudo, essa questão de índole processual não se confunde com e não resolve o problema do possível cúmulo sancionatório.

Ao princípio do ne bis in idem (proibição de dupla punição), tradicionalmente reconhecido no âmbito de um aparato sancionador de mesma natureza ou de um mesmo ramo do direito, tem sido atribuída vigência também entre infrações de naturezas jurídicas distintas, como as do Direito Administrativo e as do Direito Penal. Isso se faz notar de modo especial na nova jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), que muito recentemente tratou diretamente do assunto. Cumpre refletir sobre a realidade brasileira à luz desse fenômeno, que poderá se tornar um novo paradigma no âmbito da concorrente atuação de entidades sancionadoras.

A nova jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia

Neste ano de 2018, o TJUE teve oportunidade de se posicionar (novamente1) sobre o problema do bis in idem, tendo como mote quatro casos provenientes do Direito italiano. Em todos os casos se tratava do cúmulo de sanções de natureza administrativa e de natureza penal. O Judiciário italiano submeteu ao TJUE a questão se a dupla punibilidade violaria ou não o art. 50 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que declara: “Ninguém pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do qual já tenha sido absolvido ou pelo qual já tenha sido condenado na União por sentença transitada em julgado, nos termos da lei.” A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, em seu Protocolo 7º, art. 4º, foi igualmente invocada para fundamentar a remessa da questão ao Tribunal: “Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infracção pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.”

O Tribunal não chegou a um veredito absoluto, geral e claro, capaz de ser automaticamente seguido pelas ordens jurídicas nacionais.2 Disse, é verdade, que impor uma sanção penal e uma sanção administrativa em resposta ao mesmo fato é, em princípio, admissível. No entanto, é possível que, no caso concreto, haja circunstâncias e interesses aptos a restringir o direito a não ser punido duas vezes.

Para uma melhor compreensão da mensagem normativa do Tribunal Europeu, cumpre descrever rapidamente de que tratavam os casos oriundos da Justiça italiana:

Caso Menci (Processo C-524/15)

Luca Menci, empresário individual autônomo, foi punido administrativamente pela autoridade tributária pelo não pagamento do Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), sendo condenado a pagar uma multa de 84.748,74 euros. Concluído o procedimento administrativo sancionatório, o Ministério Público instaurou um processo penal contra Menci, por entender que o não pagamento do mencionado imposto também constituía um crime tributário.

O Tribunal de Justiça Europeu decidiu que a instauração de um procedimento penal após a aplicação de uma sanção administrativa é, em princípio, permitida, desde que todo esse complexo normativo preencha as seguintes condições:

visar um objetivo de interesse geral que seja suscetível de justificar esse cúmulo de procedimentos e de sanções, a saber, a luta contra as infrações em matéria de imposto sobre o valor acrescentado, devendo esses procedimentos e essas sanções ter finalidades complementares,
conter regras que assegurem uma coordenação que limite ao estritamente necessário o encargo adicional resultante de um cúmulo de procedimentos aos envolvidos; e
prever regras que permitam assegurar que a severidade do conjunto de sanções aplicadas se limite ao estritamente necessário face à gravidade da infração em causa

Além disso, cabe à autoridade nacional certificar-se, diante das circunstâncias do caso concreto, de que o encargo que resulta para a pessoa do cúmulo de procedimentos e sanções não é excessivo face à gravidade da infração cometida.

Caso Garlsson Real Estate (Processo C‑537/16)

Por decisão de 9 de setembro de 2007, a Consob (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa) aplicou uma sanção administrativa pecuniária no montante de 10,2 milhões de euros a S. Ricucci, à Magiste International e à Garlsson Real Estate, solidariamente responsáveis pelo pagamento desta quantia, pelo fato de S. Ricucci ter praticado ações consideradas como manipulação de mercado. Essa decisão foi reformada pelo Tribunal de Recurso de Roma apenas para reduzir a sanção a 5 milhões de euros.

A mesma conduta que conduziu à sanção administrativa deu azo à instauração de um processo criminal, que culminou na sua condenação à pena de quatro anos e seis meses de prisão (posteriormente reduzida para três anos).

Para decidir se essa sobreposição sancionatória e procedimental é legítima, o Tribunal elegeu três critérios como relevantes: a) a qualificação jurídica da infração no direito interno; b) a própria natureza da infração; e c) o nível de severidade da sanção suscetível de ser aplicada ao interessado (Nm. 28).

A Corte sustentou que a qualificação jurídica formal da infração (penal ou administrativa) não é o elemento decisivo. Antes, é o aspecto material, informado pelos demais critérios mencionados, que deve ter relevância: “Não obstante, a aplicação do artigo 50.° da Carta não se limita apenas aos procedimentos e sanções qualificados de «penais» pelo direito nacional, mas estende‑se — independentemente dessa qualificação — aos procedimentos e às sanções que devem ser considerados de natureza penal com base nos outros dois critérios indicados no referido n.° 28.” (Nm. 32). Diante dessas considerações, no caso analisado, a sanção administrativa foi considerada de natureza penal, pois “não tem apenas por objeto reparar o prejuízo causado pela infração, mas prossegue também uma finalidade repressiva —“. Além disso, o montante da sanção pecuniária aplicável à espécie – podendo chegar a até dez vezes o produto ou a mais‑valia obtida com a manipulação de mercado – apresenta, segundo o Tribunal, um nível de severidade suficientemente elevado para ter sua natureza penal reconhecida (Nm. 34 e ss).

O Tribunal examinou ainda um dos pressupostos básicos para a afirmação de um bis in idem, qual seja, a identidade da infração (conduta proibida) sujeita a sanções de diversas naturezas. Nesse caso, considerou-se que o fato de o tipo penal em questão exigir um elemento subjetivo, ausente na disposição administrativa, não é “não é, por si só, suscetível de pôr em causa a identidade dos factos materiais em questão” (Nm. 40).

O Tribunal chegou então à conclusão de que o cúmulo de procedimentos e sanções representa uma restrição ao art. 50, da Carta. Dever-se-ia verificar, no entanto, se essa restrição pode justificar-se no caso concreto. Isso é possível, conforme a Corte, quando o cúmulo de sanções visarem “finalidades complementares que tenham por objeto, se for caso disso, aspectos diferentes da mesma conduta ilícita em causa”. Esse cúmulo sancionatório deve estar sujeito a regras que prevejam “a obrigação de as autoridades competentes, em caso de aplicação de uma segunda sanção, assegurarem que a severidade do conjunto de sanções aplicadas não exceda a gravidade da infração constatada” (Nm. 46). Essas circunstâncias devem, segundo o Tribunal, ser verificadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, ou seja, por aquele que submeteu a questão à apreciação da instância superior (Nm. 61).

Casos Di Puma e Zecca (Processos C-596/16 e C-597/16)3

A Consob (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa) aplicou sanções pecuniárias a E. Di Puma e A. Zecca pela prática de abuso de informação privilegiada no mercado mobiliário. Di Puma alegou que fora sujeito a um processo penal no Tribunal de Primeira Instância de Milão pelos mesmos fatos que lhe tinham sido imputados pela Consob e que esse órgão jurisdicional, por sentença definitiva posterior aos acórdãos do Tribunal de Recurso de Milão, declarou a sua absolvição, com o fundamento de que os fatos constitutivos da infração não tinham sido provados. A. Zecca, por sua vez, também invocou essa decisão absolutória (Nm. 16).

Vê-se que aqui a questão jurídica é um pouco diversa dos casos anteriores, pois se pergunta se o art. 50 da Carta impede que seja dado prosseguimento a um procedimento de sanção administrativa pecuniário após proferimento de uma sentença penal definitiva, com força de caso julgado, em que se declarou a inexistência de infração (Nm. 20).

O Tribunal considerou que o princípio do ne bis in idem “não se limita à situação em que a pessoa em causa foi objeto de uma condenação penal, mas estende-se também àquela em que essa pessoa foi definitivamente absolvida.”. Por conseguinte, chegou-se à conclusão de que “dar seguimento a um procedimento de sanção administrativa pecuniária de natureza penal com base nos mesmos factos constitui uma limitação do direito fundamental consagrado no artigo 50.o da Carta” (Nm. 40).

O panorama brasileiro

No Brasil, embora a questão ainda não tenha sido enfrentada judicialmente nos termos da mencionada jurisprudência europeia,4 é preciso que se o faça, pois não são raras situações nas quais se verifica uma acumulação de sanções de naturezas administrativa e penal baseadas numa mesma conduta.

Por exemplo, como já mencionado, é possível que uma conduta ilícita no âmbito do mercado de capitais constitua, a um só tempo, uma infração administrativa e um crime contra o mercado de capitais, conforme a Lei 6.385/76. Essa situação suscita uma série de dúvidas. É possível a punição desse mesmo fato pela CVM e pelo Poder Judiciário? A simples existência de um processo penal é suficiente para barrar a continuidade do processo administrativo? Ou a existência do processo administrativo impede o prosseguimento da persecução penal? Caso somente se admita a punição numa das esferas, qual(is) o(s) critério(s) que orienta(m) a decisão sobre o caminho a ser seguido? A quem compete essa decisão? Caso sejam admitidas a sobreposição de processos administrativo e penal e a cumulação das respectivas sanções, deve haver algum mecanismo de compensação entre elas? Aplica-se (analogicamente) o disposto na nova redação do art. 22, § 3º, da LINDB (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-Lei 4.657/1942): “As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato”?

Essa mesma problemática se manifestará relativamente ao possível acúmulo entre sanções tributárias, financeiras, ambientais etc. e as penais nos âmbitos das figuras típicas das Leis 8.137/90, 7.492/86, 9.605/98 etc. Acúmulo esse que é apenas uma faceta da acessoriedade que marca o direito penal econômico, o qual, justamente por isso, já foi inclusive definido não como “uma soma de determinadas figuras típicas, mas um fenômeno, que pode afetar qualquer tipo penal, e que resulta da interação de diversas normas jurídicas e normas jurídicas extrapenais” e em cujo âmbito os mecanismos de autorregulação econômicos têm um papel relevante”.5 Outras facetas envolvem, por exemplo, a determinação do conteúdo de conceitos normativos utilizados nos tipos penais, da qual é sintoma a Súmula Vinculante n. 24 do STF; aspectos processuais, como o compartilhamento de provas obtidas sob pressupostos de rigor diverso, e, finalmente, o dos efeitos penais dos acordos extrapenais, de leniência e daqueles que passarão a ser celebrados pela CVM e pelo BACEN por força das normas introduzidas pela Lei 13.506/2017. Pode-se falar, assim, em manifestações dessa acessoriedade que marca o direito penal econômico tanto no âmbito do injusto, como no da sanção e no âmbito processual.

Todos estes problemas são terraplenados com o uso da fórmula mágica da "independência das instâncias", por meio da qual se busca, na tradição de nosso país, como que varrer para debaixo do tapete problemas de sensível complexidade. Talvez a prova mais eloquente do fracasso desse subterfúgio seja o clima de forte insegurança que hoje reina no Brasil quanto aos efeitos e força dos acordos (de delação e de leniência), que parece frustrar as próprias finalidades da justiça negocial, especialmente no âmbito da repressão aos ilícitos contra a administração pública.

Conclusão

Esse quadro, aliado à importância do problema e à orientação evidenciada pelos precedentes europeus – que, embora não sejam vinculantes no Brasil, não deixam de produzir a chamada “força normativa do fático” –, evidencia que é tempo de (re)discutir com profundidade a questão do ne bis in idem nas esferas administrativa e penal.

Enquanto o legislador não age – ou, talvez, justamente para que ele o faça –, é importante que a questão seja apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, para que este formule uma solução jurídica adequada, que leve em consideração todos os problemas apontados. Afinal, a dupla ou múltipla punição de um sujeito de direito constitui assunto constitucional, sujeito à competência daquela Corte.

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1 Em 2012 e 2013, o TJUE julgou os casos “Bonda” (Processo C‑489/10) e “Åkerberg Fransson” (Processo C-617/10). Uma análise da jurisprudência europeia nessa temática oferece Wegner, Kilian. Iterum iterumque in idem – Einschränkungen des europäischen Mehrfachverfolgungsverbots bei Zusammentreffen von Kriminalstrafe und anderen Sanktionstypen Besprechung der Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 20. März 2018 (EuGH C-537/16 – Garlsson Real Estate u.a.) = HRRS 2018 Nr. 373 (EuGH C- 596/16 und C-597/16 – Di Puma und Zecca) = HRRS 2018 Nr. 374 sowie (EuGH C-524/15 – Menci) = HRRS 2018 Nr. 372, em: HRRS 2018, 205 e ss.

2 Nesse sentido, em tom crítico, Wegner. op. cit., p. 212.

3 Por Decisão do presidente do Tribunal de Justiça de 23 de dezembro de 2016, os processos C-596/16 e C-597/16 foram apensados para efeitos das fases escrita e oral e do acórdão.

4 Já o foi no âmbito acadêmico por Helena Regina Lobo da Costa, em Direito penal econômico e direito administrativo sancionador: ne bis in idem como medida de política sancionadora integrada. Tese de Livre-Docência. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2013.

5 WAGNER, Markus. Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts Zugleich ein Beitrag zu Begriff und Wesen des Wirtschaftsstrafrechts. Heidelberg: C. F. Müller, 2016, p. 105, tradução livre.

Introdução

A nova jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia

O panorama brasileiro

Conclusão

Ne bis in idem e o cúmulo de sanções penais e administrativas

Um ‘Estado Hidra de Lerna’?