Beatriz Scamilla

Gabriel da Silva Reis

No dia 08 de maio de 2020, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5543), por maioria de votos, considerou inconstitucionais normas do Ministério da Saúde e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que excluíam do rol de habilitados para doação de sangue “homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes nos 12 meses antecedentes"<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a>.
A ação, ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), tinha por objeto dispositivos da Portaria 158/2016 do Ministério da Saúde e da Resolução 34/2014 da Anvisa.
A Anvisa e o Ministério da Saúde, por sua vez, dias após a publicação da ata de julgamento da decisão do Tribunal no Diário de Justiça Eletrônico, a título de esclarecer questionamentos da sociedade, do setor regulado e dos parceiros do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária (SNVS) se manifestaram pela manutenção provisória das recomendações estabelecidas nas normas questionadas na ADI 5543.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
O Ministério da Saúde informou, em 09 de maio, que as regras estabelecidas na Portaria permaneceriam inalteradas<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>. Já a Anvisa enviou Ofício Circular (Ofício Circular nº 4/2020/SEI/GSTCO/DIRE1/ANVISA)<a href="#_edn3" name="_ednref3">[3]</a> aos hemocentros do país orientando pela continuidade no tratamento diferenciado até que fosse encerrado definitivamente o julgamento da ADI 5543, momento este interpretado pela agência como sendo o da data da publicação do acórdão e não da publicação da ata de julgamento no Diário Eletrônico de Justiça. O motivo alegado para retardamento da aplicação da decisão foi a de que ainda havia possibilidade de recurso.
Ocorre que, sob dois diferentes aspectos, a orientação pelo descumprimento da decisão judicial era controversa juridicamente. Tanto sob o ponto de vista formal quanto material, o ato administrativo apresenta vícios de legalidade e racionalidade.
Do ponto de vista formal, com relação ao Ofício Circular expedido pela Anvisa, o momento definido como termo inicial para eficácia da decisão tomada pelo Plenário em ações de controle abstrato de constitucionalidade não parece, na perspectiva do direito, comportar divergências.
A jurisprudência do STF<a href="#_edn4" name="_ednref4">[4]</a> assinala se dar este momento na data da publicação da ata de sessão de julgamento, e não da decisão, no Diário de Justiça Eletrônico, tornando, desde então, a decisão autoaplicável e, portanto, descabida ação de outras instituições em sentido contrário.
Além disso, as orientações, tanto do Ministério da Saúde como da Anvisa, suscitam ainda questionamentos acerca da observação do dever da Administração Pública de fundamentar objetivamente suas decisões quando da emissão de recomendações contrárias ao decidido pela Corte, sem que fossem apresentadas justificativas para tanto.
Esse dever relaciona-se com a exposição dos pressupostos de fato e de direito que respaldam a decisão que fundamenta a prática de determinado ato. Na falta de observância desses requisitos legais e coerência na consecução de interesse público legítimo, o ato pode ser, inclusive, anulado.
Isso porque, segundo a teoria dos motivos determinantes, os fundamentos que determinam a vontade do agente público, consubstanciados nos fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato.
<blockquote class="jota-article__eye">Do ponto de vista material, as recomendações violam direitos fundamentais tanto ao descumprir a decisão judicial quanto ao perpetuar comportamentos discriminatórios no sentido contrário de garantias asseguradas constitucionalmente.</blockquote>
No sentido da fundamentação do relator da ação, ministro Luiz Edson Fachin, a perpetuação desta conduta discriminatória “arremata o outro em sua humanidade”. Para além da discriminação é importante ter consciência da outra face deste discurso.
Se por um lado é reforçada a ideia de que o ato sexual entre homens constitui um comportamento de risco, por outro, estimula-se a percepção de que os heterossexuais estão fora do grupo de risco de doenças sexualmente transmissíveis (DSTs).
Portanto, a manutenção deste posicionamento traz consequências também no âmbito da política de combate a DSTs, afastando os heterossexuais da reflexão acerca da necessidade do cuidado para que, sob a ilusão de estarem fora do grupo de risco, evitem comportamento de risco.
Em face a esse descumprimento da decisão judicial, a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Transgêneros (ABLGBT), no dia 09 de junho, apresentou Reclamação (RCL 41506) no STF contra a Anvisa, em que requer o cumprimento imediato da decisão da Corte que considerou inconstitucional a proibição de doação de sangue por bi, trans e homossexuais (ADI 5543)<a href="#_edn5" name="_ednref5">[5]</a>.
Em seguida, e de forma contraditória, a Anvisa se manifestou negando ao STF que estivesse descumprindo a decisão da Corte de acabar com as restrições à doação de sangue<a href="#_edn6" name="_ednref6">[6]</a>.
Esse ambiente de insegurança e incerteza com relação à efetiva garantia do direito prevaleceu até o dia 12 de junho, quando o Ministério da Saúde expediu Ofício Circular nº 39/2020/CGSH/DAET/SAES/MS informando que o critério de inaptidão não mais deveria ser aplicado.
O que essa dissonância de discursos institucionais revela é uma resistência por parte dos órgãos reguladores até o momento final, inclusive depois que a decisão foi proferida, em acatar as novas diretrizes pela retirada da restrição, chamando atenção para a importância do alinhamento institucional em todos os seus níveis a fim de garantir a capacidade de mudanças no mundo real<a href="#_edn7" name="_ednref7">[7]</a>.
Nesse momento a burocracia estatal desempenha um papel fundamental enquanto mediadora entre os regramentos e a atividade concreta de implementação.
Importante reconhecer aqui o papel das instituições na criação de um viés decisório próprio a partir de procedimentos e regras que remodelam interesses. A resistência inicialmente apresentada pela Anvisa e Ministério da Saúde na mudança de orientação normativa refletem a ausência de estabilização do direito efetivamente aplicado, chamando atenção para o quão decisivo é o aspecto do cumprimento das regras nas instâncias burocráticas.
As decisões pela efetividade são tomadas a todo momento e afetam substancialmente os resultados das normas. Por essa razão, encargos impostos aos agentes regulados com pouca racionalidade tornam-se um impeditivo à garantia de direitos de forma sistêmica.
Assim, a orientação anterior aos hemocentros pelo descumprimento da decisão da Corte produz um efeito perverso na medida em que dificulta a percepção da questão macro, qual seja, da natureza do tratamento diferenciado dado a homens homo, trans e bissexuais em função, não da sua saúde, mas sim da expectativa infundada de um suposto estilo de vida que o caracterize como grupo de risco.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> Proibição de doação de sangue por homens homossexuais é inconstitucional, decide STF. Disponível para acesso em: &lt;<a href="http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=443015&amp;ori=1">http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=443015&amp;ori=1</a>&gt;.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> Ministério da Saúde mantém proibição de doação de sangue por gays, apesar de estoques baixos por coronavírus. Disponível para acesso em: &lt;<a href="https://www.bbc.com/portuguese/brasil-52210094">https://www.bbc.com/portuguese/brasil-52210094</a>&gt;.
<a href="#_ednref3" name="_edn3"></a><a href="#_ednref2" name="_edn2">[3]</a> Ofício Anvisa. Disponível para acesso em: &lt;<a href="https://saude.estadao.com.br/fotos/geral,oficio-da-anvisa,1099583">https://saude.estadao.com.br/fotos/geral,oficio-da-anvisa,1099583</a>&gt;.
<a href="#_ednref4" name="_edn4"></a><a href="#_ednref2" name="_edn2">[4]</a> Notícias STF. Liminar garante cumprimento de decisão a partir de publicação da ata de julgamento. Disponível para acesso em: &lt;<a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=293240">http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=293240</a>&gt;.
<a href="#_ednref5" name="_edn5"></a><a href="#_ednref2" name="_edn2">[5]</a> Notícias STF. Associação pede que Anvisa cumpra decisão que permite doação de sangue por homossexuais. Disponível para acesso em: &lt;<a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=445160">http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=445160</a>&gt;.
<a href="#_ednref6" name="_edn6"></a><a href="#_ednref2" name="_edn2">[6]</a> Portal de Notícias G1. Anvisa nega ter descumprido decisão do STF que permite a homens gays doar sangue. Disponível para acesso em: &lt;<a href="https://g1.globo.com/politica/noticia/2020/06/11/anvisa-nega-ter-descumprido-decisao-do-stf-que-permite-doacao-de-sangue-por-homens-gays.ghtml">https://g1.globo.com/politica/noticia/2020/06/11/anvisa-nega-ter-descumprido-decisao-do-stf-que-permite-doacao-de-sangue-por-homens-gays.ghtml</a>&gt;.
<a href="#_ednref7" name="_edn7"></a><a href="#_ednref2" name="_edn2">[7]</a> CARDINALI, Daniel Carvalho. Resistência e descumprimento das decisões do STF sobre direitos LGBT: Decisões transformadoras pouco podem sozinhas, devendo vir acompanhadas de efetivo e enérgico engajamento social. JOTA. Disponível para acesso em: &lt;<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/resistencia-e-descumprimento-das-decisoes-do-stf-sobre-direitos-lgbt-20062020">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/resistencia-e-descumprimento-das-decisoes-do-stf-sobre-direitos-lgbt-20062020</a>&gt;.

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JOTA

O necessário alinhamento de discursos para efetiva garantia de direitos

Narrativas institucionais e doação de sangue por homossexuais

O necessário alinhamento de discursos para efetiva garantia de direitos