Pedro Fortes

O juiz federal Sérgio Moro foi criticado por ter divulgado o áudio gravado com a conversa telefônica entre Lula e Dilma sobre o recebimento de um termo de posse como Ministro da Casa Civil. Entre as críticas, uma alegada ilegalidade de se obter conversa ocorrida após a decisão judicial que determinava o encerramento da interceptação. Moro determinou o fim da medida cautelar às 11h22, mas a conversa telefônica entre Lula e Dilma foi gravada às 13h32.
 Para alguns criminalistas, teria ocorrido ilegalidade na gravação feita após a decisão judicial. Porém, essa análise é equivocada. Confunde o papel de um magistrado com o de um árbitro de futebol, cujas decisões possuem sempre um efeito prático imediato. Ao contrário do árbitro, o magistrado não possui nem apito nem cronômetro. A lógica temporal de suas decisões é diferente. As decisões dos juízes de direito têm que ser comunicadas a terceiros dentro de um procedimento burocrático demorado para serem efetivamente cumpridas. Até então, os atos praticados têm justa causa, embasados pela decisão judicial anterior.
Uma decisão de término da interceptação telefônica pela manhã não encerra, de imediato, uma escuta telefônica. Há um protocolo a ser seguido: comunicação da decisão à autoridade policial; certificação nos autos do processo; e comunicação à operadora de telefonia. Este procedimento demora sempre algumas horas e as gravações realizadas até se desconectar as escutas são legitimadas pela decisão original do juiz, que obrigava a empresa de telefonia a registrar todas as conversas de um determinado aparelho. Enquanto a operadora de telefonia lida com o protocolo burocrático para cumprir a nova decisão judicial um sistema informatizado registra todas as conversas telefônicas. Na polícia federal, trata-se do Guardião, de altíssima tecnologia e auditável justamente para evitar arbitrariedades.
Na verdade, a ilegalidade estaria na conduta oposta, caso Moro tivesse excluído uma conversa telefônica realizada neste intervalo burocrático. Teria destruído arbitrariamente um elemento de convicção colhido no processo a que a defesa do investigado Lula deveria ter acesso, conforme determina o artigo 9 da Lei n. 9296/96. Seria um erro processual violador da ampla defesa do investigado. Com a experiência prática de quem acompanhou centenas de escutas judiciais de crime organizado, posso afirmar que os efeitos desta decisão de interrupção não são automáticos. Na prática, nenhuma conversa gravada neste intervalo burocrático é excluída. Essa é uma polêmica fabricada.
Um exemplo pródigo para compreensão da questão vem da decisão de soltura de um acusado que está preso judicialmente. Na hipótese em que um juiz determina a liberdade de um acusado, também não se produz um efeito prático imediato que coloca o réu em liberdade. Existe um longo protocolo a ser seguido. Apesar da decisão de soltura, o acusado retorna no camburão para a prisão para recolher seus pertences e passar por um procedimento para verificar se ele não estaria preso por um outro crime. Este procedimento leva sempre algumas horas e o acusado não deve supor que está em liberdade imediatamente após a decisão judicial. Caso o acusado não respeite este procedimento e tente simplesmente se evadir, estará caracterizada uma tentativa de fuga e poderá ser novamente determinada a prisão judicial. 
Tampouco está certa a crítica de que Moro teria feito vazamentos ilegais ou cometido o crime de violação de sigilo. Teria ocorrido vazamento ilegal se Moro tivesse informalmente comentado o teor da escuta com a imprensa ou liberado os áudios enquanto o caso corria em segredo de justiça, cometeria crime. Não foi este o caso. O fim das interceptações e do sigilo foi decidido pelo próprio juiz Moro em atenção a pedido do MPF. O artigo 10 da Lei n. 9.296/96 se refere a crime quando houver a quebra “de segredo da justiça, sem autorização judicial”. Ora, a própria lei deixa claro que um juiz pode autorizar a divulgação destas informações diante do manifesto interesse público como fez o Moro. 
A divulgação de informações sigilosas por decisão judicial, aliás, tem sido o procedimento adotado ao longo da operação Lava Jato até aqui – não apenas por Moro, mas também pelo ministro Teori Zavascki no Supremo. Por exemplo, o teor da delação premiada do Senador petista Delcídio do Amaral foi divulgado imediatamente após sua homologação. Isto foi possível porque o Supremo retirou o sigilo do procedimento, tornando-o amplamente público. Moro adotou idêntico procedimento.
Há outras críticas improcedentes. O recém-empossado Ministro da Justiça, Eugênio Aragão, alegou que a conversa entre Lula e Dilma seria um exemplo típico de encontro fortuito de prova contra uma autoridade com foro por prerrogativa de função. Por isso, Moro deveria enviar o procedimento ao STF com o sigilo mantido.
Há dois problemas com esse raciocínio. Primeiro, ele parte da premissa de que a Presidente da República teria, de fato, cometido um crime de responsabilidade, do qual a conversa telefônica seria uma prova fortuitamente encontrada. Mas não se pode logicamente defender o sigilo pelo encontro da prova de crime e, simultaneamente, defender a inexistência de prova do crime. 
Na verdade, o segredo sobre a prova fortuita poderia ser mantido para que se aprofundasse a investigação contra a autoridade, se fosse este o entendimento do magistrado. Mas essa decisão se dá a partir da necessidade investigativa, e não para proteger a autoridade investigada. Por esta ótica, a publicidade foi até benéfica para a presidente da república que pôde se reunir com seus ministros e um advogado na mesma noite, alinhavando uma versão em defesa de seu ato.
Pelo raciocínio da prova fortuita, em tese, Moro poderia até ser criticado pelo MPF por ter ajudado a defesa da presidente. Contudo, o próprio Procurador-Geral da República tinha autorizado a publicidade e não viu qualquer ilegalidade na escuta. Como não houve ato íntimo da presidente, nem prejuízo para a investigação ou dolo de beneficiar o investigado, Moro não praticou crime.
O segundo ponto se deve ao acaso e à sorte do magistrado. Moro já havia decidido a questão anteriormente, quando ainda não tinha ocorrido a chamada telefônica de Dilma para tratar do termo de posse com Lula. Já havia mandado encerrar as escutas. Se não sabia de antemão que a gravação com Dilma viria após sua decisão, não pode ter havido intenção deliberada de prejudicar a Presidente da República, porque a decisão já tinha sido proferida duas horas antes da ligação. A não ser que Moro fosse um vidente. O magistrado não é infalível, mas, neste caso, não cometeu os erros processuais que lhe atribuem.
O caso chegará em breve ao Supremo e, conforme o próprio Moro registrou em despacho de 17.03.16, caberá ao tribunal analisar a legalidade do procedimento investigativo relativo ao ex-Presidente Lula e a validade da escuta quanto à Presidente Dilma. Caso o Supremo siga sua jurisprudência e os procedimentos de praxe adotados até aqui, deverá considerar válida a escuta telefônica, inclusive quanto ao eventual encontro fortuito de prova contra a presidente da república.
Não há ilegalidade na gravação após a decisão de término das interceptações telefônicas, nem na determinação de dar publicidade à conversa entre Lula e Dilma. Moro, como qualquer juiz, pode errar. Mas não foi desta vez. O Supremo não embarcou até agora em fantasias garantistas radicais ou teorias da conspiração no exame da operação lava-jato. A sobriedade tem sido a regra. Não se espera que a corte mude agora as regras do jogo sobre a interceptação telefônica após 20 anos de legislação, praxe e jurisprudência sobre o assunto.

Justice Gavel

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JOTA

Ilegalidade haveria caso fosse excluída conversa telefônica por intervalo burocrático

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