Mauricio de Figueiredo Corrêa da Veiga

Introdução
Nas últimas semanas foram veiculadas notícias acerca de uma <a href="https://www.jota.info/tst-autoriza-pagamento-cumulativo-de-adicionais-de-periculosidade-e-insalubridade" target="_blank">decisão da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que assegurara a um empregado a possibilidade de cumular adicionais de insalubridade de periculosidade</a>. De acordo com as informações, a decisão teria se baseado em suposto julgamento da SBDI-I do TST, que teria assegurado esta possiblidade em julgamento realizado em abril deste ano de 2016, cuja decisão foi publicada em junho.
Todavia, ao contrário do que foi noticiado, o Tribunal Superior do Trabalho não começou a flexibilizar sua jurisprudência acerca do pagamento cumulativo dos adicionais de periculosidade e insalubridade.
De fato, a Egrégia 7ª Turma da Corte admitiu que as empresas paguem aos empregados os dois adicionais, desde que os fatos geradores das verbas sejam distintos. Entretanto, tal situação ainda não foi debatida pela mais alta instância daquela Corte, a SBDI-I, responsável pela uniformização da jurisprudência trabalhista do país.
Sob o ponto de vista social e humanitário, a cumulação de adicionais de periculosidade e de insalubridade é senso comum de justiça, pois, em uma primeira análise, sendo diferentes os fatores de risco à saúde, cada um dos adicionais em comento busca compensar o trabalhador pela exposição individualizada a cada um deles.
Contudo, existe um óbice legal que impede a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade.
O artigo n.º 193, § 2º da CLT é categórico ao afirmar que. Verbis:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: 
[...] 
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. 
O referido dispositivo consolidado não foi declarado inconstitucional pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, razão pela qual, resta saber se há norma internacional tratando do tema, sob pena de não ser permitida a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo órgão fracionário, a teor do disposto na Súmula Vinculante n.º 10 do STF.
A Constituição Federal afirma, em seu artigo 7º, XXIII que, “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” [...] adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
A lei, conforme visto acima, afirma que o empregado poderá optar pelo adicional, a demonstrar que a legislação vigente em nosso ordenamento pátrio não permite a cumulação dos adicionais em comento.
Outrossim, conforme afirmado pelo Ministro João Oreste Dalazen, os preceitos da CLT e da Constituição, nesse ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. 7º impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho.
Convenções da OIT
Um dos argumentos utilizados para se autorizar a cumulação dos adicionais é a ratificação, pelo Brasil, das Convenções n.º 148 e 155 da OIT. Neste sentido. Verbis:
"Artigo 8.3. Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho." (Convenção nº 148 da OIT);
"Artigo 11. Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas: 
(...) 
b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes." (Convenção nº 155 da OIT).
A Convenção n.º 148 da OIT, de forma justa diligente, recomenda a adoção de critérios rígidos para se definir os limites de tolerância e exposição a agentes nocivos à saúde, mas em nenhum momento, discorre acerca da percepção cumulativa de adicionais.
Já a Convenção n.º 155 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) não trata de cumulação de adicionais, razão pela qual não há que se falar em incompatibilidade com a previsão contida na Consolidação das Leis do Trabalho.
Logo, o regramento internacional se preocupa com o estabelecimento de critérios para a caracterização do trabalho perigoso e insalubre, sem, contudo, dispor acerca de eventual autorização ou recomendação da percepção dos adicionais de modo cumulativo.
Decisão da SBDI-I do TST
A Subseção Especializada em Dissídios Individuais-I do TST, órgão responsável pela uniformização da Jurisprudência em todo o país, decidiu, por maioria de votos, pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, conforme se infere do acórdão proferido nos autos do RR 1081-60.2012.5.03.0064, cuja ementa a seguir se reproduz. Verbis:
ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. ART. 193, § 2º, DA CLT. ALCANCE 1. No Direito brasileiro, as normas de proteção ao empregado pelo labor prestado em condições mais gravosas à saúde e à segurança deverão pautar-se sempre nos preceitos insculpidos no art. 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal: de um lado, a partir do estabelecimento de um meio ambiente do trabalho equilibrado; de outro lado, mediante retribuição pecuniária com vistas a "compensar" os efeitos nocivos decorrentes da incontornável necessidade de exposição do empregado, em determinadas atividades, a agentes nocivos à sua saúde e segurança. 2. No plano infraconstitucional, o art. 193 da CLT, ao dispor sobre o direito à percepção de adicional de periculosidade, assegura ao empregado a opção pelo adicional de insalubridade porventura devido (§ 2º do art. 193 da CLT). 3. A opção a que alude o art. 193, § 2º, da CLT não conflita com a norma do art. 7º, XXII, da Constituição Federal. Os preceitos da CLT e da Constituição, nesse ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. 7º impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho. O inciso XXIII, a seu turno, cinge-se a enunciar o direito a adicional "de remuneração" para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram direito ao respectivo adicional. 4. Igualmente não se divisa descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho. As Convenções nos 148 e 155 da OIT, em especial, não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. Não há, pois, em tais normas internacionais preceito em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT. 5. Entretanto, interpretação teleológica, afinada ao texto constitucional, da norma inscrita no art. 193, § 2º, da CLT, conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir. 6. Solução diversa impõe-se se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas. Uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais - arts. 192 e 193, § 1º, da CLT. Trata-se de entendimento consentâneo com o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. Do contrário, emprestar-se-ia tratamento igual a empregados submetidos a condições gravosas distintas: o empregado submetido a um único agente nocivo, ainda que caracterizador de insalubridade e também de periculosidade, mereceria o mesmo tratamento dispensado ao empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual em si suficiente para gerar um adicional. Assim, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais. 7. Incensurável, no caso, acórdão de Turma do TST que nega a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade se não comprovada, para tanto, a presença de causa de pedir distinta. 8. Embargos do Reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento. 
(E-ARR - 1081-60.2012.5.03.0064, Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 28/04/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)
Nota-se do precedente acima invocado que toda a fundamentação é no sentido de se vedar a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade.
E nem se diga que o fato de na decisão conter a expressão “Solução diversa impõe-se se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas”, significa que estaria autorizada a cumulação de adicionais se a causa de pedir fosse distinta, na medida em que o artigo 193 da CLT não faz essa ressalva, bem como, tal expressão, isolada, no corpo do acórdão não é ratio decidendi, mas verdadeiro obiter dictum, ou seja, mencionado de forma passageira, sem qualquer fixação de tese à respeito, razão pela qual não importa em vinculação para os casos subsequentes
Com efeito, os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão são expressos, claros e cristalinos ao amalgamar conceitos que concluem pela impossibilidade de cumulação de adicionais.
Desta forma, não se pode emprestar ao obter dictum constante em duas linhas do voto, fundamento decisório para se concluir de maneira diversa em eventual processo em que se contenha causas de pedir distintas, sob pena de se retirar do precedente judicial a sua autoridade conferida por lei.
Conclusão
Diante de todas as considerações que foram expostas é possível concluir que:
1- A percepção cumulativa de adicionais de periculosidade e de insalubridade é justa, na medida em que o trabalhador pode estar submetido à agentes perigosos e insalubres. Contudo, a cumulação dos adicionais referidos é ilegal á luz do disposto no artigo 193, § 2º da CLT;
2- Não pairam dúvidas acerca da ratificação, pelo Brasil, das Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), bem como, que, de acordo com a decisão do STF, tomada nos autos do RE 466.346-1/SP, as normas internacionais – no caso, convenções da OIT, que são verdadeiros tratados especiais de direitos humanos – estão hierarquicamente acima da legislação consolidada. Todavia, as referidas Convenções da OIT não versam sobre cumulação de adicionais.
3 - A decisão proferida pela maioria dos Ministros que compõem a SBDI-I do TST, nos autos do nos autos E-RR 1081-60.2012.5.03.0064, fixou a tese legalista da impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, não havendo fixação de tese, naquele julgado, de nenhuma ressalva de situação que autorize a cumulação dos adicionais, tendo em vista que, o que assegura a autoridade do precedente judicial é a ratio decidendi.

Law and justice concept

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JOTA

Tribunal Superior do Trabalho não começou a flexibilizar sua jurisprudência acerca do assunto

Não é possível o acúmulo de adicionais de periculosidade e insalubridade

Tribunal Superior do Trabalho não começou a flexibilizar sua jurisprudência acerca do assunto