Daniel Henrique Ferreira Tolentino

Encontra-se na pauta de quarta-feira (09) do STF a discussão sobre a validade do regime de substituição tributária no ambiente de contratação livre de energia elétrica.
Trata-se de mercado que envolve grandes consumidores do setor (consumidores livres), que são dispensados da obrigação de adquirir a energia das distribuidoras locais, realizando a compra, em regra, diretamente de agentes comercializadores autônomos.
Apesar de a energia não ser vendida aos consumidores livres pelas distribuidoras, são estas que promovem aos estabelecimentos daqueles o efetivo aporte do volume energético por eles contratado junto aos comercializadores. As distribuidoras, portanto, ostentam papel central e indispensável à dinâmica do fornecimento de energia elétrica, tanto no ambiente regulado (comum) quanto no ambiente livre.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Muito embora a centralidade e imprescindibilidade da figura das distribuidoras no ambiente de contratação livre, há quem advogue a inconstitucionalidade de a elas ser atribuída a qualidade de substitutos tributários responsáveis pelo recolhimento de ICMS incidente nas operações de circulação de energia nesse ambiente.
O principal argumento utilizado para se apontar a inconstitucionalidade desse modelo de substituição tributária é o de que ele não estaria autorizado em lei. Sustenta-se que a legislação admite que as distribuidoras respondam como substitutos tributários apenas se elas participarem formalmente da cadeia negocial de alienação da energia cuja circulação caracteriza fato gerador do imposto, o que não ocorre no ambiente de contratação livre. Alega-se que, nesse ambiente, as distribuidoras estariam à margem da cadeia econômica da circulação de energia, razão pela qual não poderiam figurar como substitutos tributários, à míngua de autorização legal nesse sentido.
No entanto, a indicada sistemática de substituição tributária encontra explícito amparo na ordem jurídica nacional. A Lei Complementar nº 87/96 (arts. 6º<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> e 9º, § 1º, II<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>), ao tratar da figura do substituto tributário responsável pelo recolhimento do ICMS, menciona expressamente a possibilidade de aplicação do instituto em relação às distribuidoras nas operações de energia elétrica.
Importa realçar que o mencionado diploma legal não exige que as distribuidoras façam parte da cadeia negocial de comercialização de energia para serem alçadas à condição de substitutos tributários. Em verdade, inexiste qualquer condicionamento legal à definição das empresas distribuidoras como substitutos tributários no mercado de energia elétrica, havendo expressa autorização para que sejam responsáveis pelo recolhimento do ICMS incidente sobre toda a cadeia econômica (“desde a produção ou importação até a última operação”), independentemente de comporem os polos contratuais dos negócios de compra e venda de energia. Essa previsão nada mais representa do que o reconhecimento legal da posição de destaque que as distribuidoras ocupam no mercado energético e a racionalidade que se busca assegurar à tributação do setor com a indicação das distribuidoras como responsáveis pelo recolhimento do ICMS.
Trata-se, ademais, de previsão consentânea e que deve ser lida sistematicamente com o disposto no art. 128 do CTN<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, que trata de forma genérica da figura do responsável tributário: terceira pessoa vinculada ao fato gerador, mas que não tenha com ele relação pessoal e direta. Nessa definição se enquadram perfeitamente as distribuidoras, vinculadas ao fato gerador da obrigação tributária, na medida em que são elas que possibilitam e promovem o efetivo fornecimento da energia adquirida pelos consumidores – atividade inclusive objeto de relação contratual entre eles, distribuidoras e consumidores –, não sendo possível o funcionamento da dinâmica do mercado de energia elétrica sem a presença das distribuidoras, inclusive no ambiente de contratação livre.
Fica claro, portanto, que as distribuidoras não são agentes estranhos nem figuram à margem das operações de circulação de energia no ambiente de contratação livre. São elas que materializam o fornecimento da energia aos consumidores livres, havendo entre eles relação contratual que disciplina o serviço que viabiliza o aporte energético aos estabelecimentos na ponta final da cadeia. Não é possível o funcionamento do mercado de energia, inclusive no ambiente livre, sem a participação das distribuidoras. Evidente, assim, que possuem elas vínculo com o fato gerador da obrigação tributária, situação que autoriza serem indicadas como substitutos tributários responsáveis pelo recolhimento do ICMS.
Nesse contexto, havendo permissão da legislação complementar federal, a efetiva instituição da responsabilidade tributária das distribuidoras, inclusive no ambiente de contratação livre, fica dependente apenas da previsão nas legislações estaduais, que já foram editadas por diversos entes federativos. Podem ser citados, a título de exemplo<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, os Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Paraná, Bahia, Sergipe, Maranhão, Espírito Santo e Ceará. Além disso, a sistemática também foi disciplinada no âmbito do CONFAZ, por meio de Convênio nº 77/11, que harmonizou as regras do modelo a nível nacional.
A adoção do referido regime de substituição tributária no ambiente de contratação livre de forma ampla pelos entes estaduais, além de indicar a validade jurídica da referida sistemática, também revela que se trata de modelo extremamente favorável para a Administração Tributária, que viabiliza a efetiva e regular incidência da tributação de ICMS no setor de energia elétrica.
Com efeito, afastadas as distribuidoras da condição de responsáveis tributários, o ICMS haveria de ser cobrado dos agentes comercializadores autônomos, que são inúmeros e encontram-se espalhados por todo o território nacional, situação que impossibilita por completo uma eficaz atuação dos Fiscos Estaduais no controle, fiscalização e cobrança do ICMS incidente no ambiente livre, acabando por torná-lo terreno fértil para a prática de massiva sonegação fiscal.
Para se ter uma ideia da eficácia e importância do regime de substituição tributária no ambiente livre, sua implementação no Estado de São Paulo resultou num ganho de mais de 50% na arrecadação de ICMS daquele mercado, sem qualquer elevação de alíquota ou da carga tributária. Esse substancial incremento na eficiência arrecadatória decorreu tão somente da instituição do modelo de substituição tributária, que proporcionou ao Fisco real controle da tributação do setor, impedindo a significativa sonegação fiscal que vinha sendo realizada, de modo a garantir a efetiva incidência do ICMS no ambiente de contratação livre.
<blockquote class="jota-article__eye">Quanto ao aspecto fiscal, estudos elaborados pela Secretaria da Fazenda revelam que, caso mantido o mesmo grau de sonegação do setor verificado anteriormente à implantação da substituição tributária, a perda de arrecadação pode superar o montante de R$ 800 milhões ao ano, somente em relação ao Estado de São Paulo.</blockquote>
Além de abrir margem para a sonegação fiscal, o afastamento do sistema de substituição tributária oneraria outros agentes econômicos, inclusive de pequeno porte (ex: shopping centers, hospitais, etc), consumidores livres e especiais que alienam eventual excedente de energia elétrica adquirida no mercado livre, assumindo o papel de comercializadores. Nessa condição, tais agentes, que hoje não são responsáveis pelo recolhimento do ICMS, passariam a ser obrigados a recolher o imposto e a cumprir todas as demais obrigações acessórias, prejudicando suas atividades com mais burocracia e indesejáveis custos operacionais adicionais, na contramão do que recomenda a racionalidade econômica do mercado.
Conclui-se, portanto, que o regime de substituição tributária é válido sob todas as perspectivas: jurídica, fiscal e econômica. Encontra respaldo na ordem jurídica vigente; favorece a Justiça Fiscal, promovendo eficiência tributária, viabilizando a tributação do mercado energético e diminuindo vultosa sonegação de ICMS; além de ser economicamente adequado, pois reduz a burocracia e os custos de transação dos agentes econômicos que atuam no setor elétrico. O afastamento do mencionado regime, com a volta ao modelo anterior, representaria verdadeiro retrocesso na tributação do setor, o que se espera não seja verificado.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 9º.
<ul>
<li>1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:</li>
</ul>
(...)
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> São Paulo (art. 8º, VI, da Lei 6.374/89); Rio de Janeiro (art. 21, VII, da Lei 2657/96), Paraná (art. 18, §2º, II, da Lei 11.580/96); Sergipe (art. 30 da Lei 2.707/89); Bahia (art. 8º, III, da Lei 7.014/96); Maranhão (art. 52, VI, da Lei 7.799/2002); Espírito Santo (art. 29, IX, da Lei 7.000/2001); Minas Gerais (art. 22, §22, da Lei 6763/75) e Ceará (art. 19, II, da Lei 12.670/96).

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JOTA

Corte avaliará a validade da substituição tributária no ambiente livre de energia elétrica

Na pauta do STF a racionalidade e efetividade do ICMS/energia

Corte avaliará a validade da substituição tributária no ambiente livre de energia elétrica