Opinião & Análise

Crítica

Na Lava Jato, a ordem dos fatores altera o resultado

Será o entendimento da 2ª Turma passível de reversão? Ele de fato apresenta bons fundamentos?

Sessão da 2ª Turma do STF / Crédito: Nelson Jr./SCO/STF

A decisão proferida no Agravo no habeas corpus nº 157.627 em 27 de agosto, pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, inegavelmente institui um novo impasse à jurisprudência brasileira e aos demais processos que se desenrolam no âmbito da Operação Lava Jato.

A pedido da defesa de Aldemir Bendine, a decisão anulou, por maioria, a sentença proferida pelo ex-juiz federal Sérgio Moro em março de 2018, que condenou o ex-Presidente da Petrobrás e do Banco do Brasil1. Para isso, foi sustentado que deveria ter sido aberto prazo para que o paciente apresentasse suas alegações finais somente após os delatores2 da Odebrecht apresentassem as suas, e não conjuntamente, como se sucedeu.

Na ação penal em questão, Bendine foi condenado a 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Em segunda instância, os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), por unanimidade, reduziram a sua pena para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão ao imputar-lhe autoria, apenas, ao crime de corrupção passiva (por duas vezes).

A partir de agora, com o processo anulado a contar da sentença, ele retorna à primeira instância e será reaberto novo prazo para que Bendine apresente suas alegações finais. Tal fato tornou o caso emblemático: a primeira anulação de uma sentença condenatória da Lava Jato.

Apesar da decisão formalmente ter repercutido apenas inter partes, ou seja, com efeitos adstritos ao processo específico, a tese levantada pela 2ª Turma do Supremo já ecoa com significância na comunidade jurídica, principalmente naquela que acostumou-se a acompanhar os imbróglios da Lava Jato no Brasil.

A eventual consagração do argumento de que o corréu delatado deve manifestar-se ao momento final da ação penal sempre após o corréu delator já impulsiona a produção de respostas no universo jurídico, como ocorreu na decisão do STF no dia 28 de agosto, ou seja, um dia após. O Ministro Edson Fachin determinou que o processo em que Lula é acusado de receber supostas propinas da Odebrecht para construções de seu Instituto retornasse à fase de apresentação das alegações finais, pelo mesmo motivo que justificou a anulação da sentença de Bendine. Os autos já estavam quase conclusos para sentença.

Fachin, que um dia antes havia votado contrário a este novo entendimento, nesse caso de Lula, entendeu-se por vencido e adotou “(…) prospectivamente a compreensão atual da Corte acerca da matéria, prevenindo eventuais irregularidades processuais, até que sobrevenha pronunciamento do Plenário”, conforme dispôs na decisão na Rcl nº 33.543/PR3. Pela perspectiva prática, em que pese ser tão recente, o caso já trouxe resultados concretos.

Diante disso, é possível vislumbrar um inédito panorama para a Lava Jato. A decisão traz novo ponto a ser observado por quem aplica o direito e está no cerne dos casos afeitos ao tema. Contudo, ainda não se pode afirmar com precisão quais serão os desdobramentos futuros que a posição adotada pela 2ª Turma do STF irá promover. O tempo dirá.

Com esse quadro, inegavelmente algumas questões são colocadas: (1) Será o entendimento da Segunda Turma passível de reversão? (2) Ele de fato apresenta bons fundamentos? (3) Reverberá nas decisões da Primeira Turma? (4) O Plenário acompanhará os pares? (5) Estaria a Operação em alguma medida ameaçada?4

Admite-se que as respostas não são simples de serem formuladas e que as perguntas podem ser um tanto quanto escorregadias. Apesar disso, o tema é demasiadamente relevante e não por menos já tem causado debate.

No que se refere a questão de mérito em si, qual seja a tese de que os delatores deverão apresentar alegações finais antes dos corréus que não delataram, abrindo-se prazo sucessivo, adianta-se que a 2ª Turma parece ter adotado um entendimento adequado. Ao cabo, apenas foi garantida uma leitura constitucional do processo penal, principalmente diante da ausência de uma regulamentação que trate dessa hipótese em específico.

Na procura de balizas e norteadores a fim de se compreender minimamente o que está em tela, socorre-se à doutrina processualista penal no que diz respeito às etapas procedimentais e à importância do rito. O Prof. André Nicolitt5 afirma que: “(…) o procedimento é também uma garantia fundamental, pois se não há contraditório não há processo, mas, igualmente, se não houver procedimento não há devido processo legal”. Cumpre ressaltar, portanto, que o devido processo legal (bem como o contraditório e a ampla defesa) como direitos fundamentais que são, previstos constitucionalmente, não só importam como têm justa razão para existirem.

Nos dizeres de Aury Lopes Jr., o princípio do contraditório baseia-se, em síntese, no binômio informação e reação6. Como uma projeção do estado democrático de direito, ao réu deve se dar o conhecimento amplo e completo do que está sendo acusado. Caso contrário, não existem condições materiais para articular uma defesa.

Questiona-se, portanto, que o real efeito das declarações do réu delator – que compartilha fatos e delata condutas criminosas de outros indivíduos e eventuais corréus – é o de trajar-se, na prática, de uma pretensão acusatória. Torna-se, assim, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, difícil de se admitir que o réu delatado deva manifestar-se conjuntamente com corréus que, na esfera do processo, podem o lesar.

A agravante é nítida: o delator tem o real interesse de ter como acolhida a pretensão punitiva, uma vez ser este o pressuposto básico de eficácia de seu acordo de delação. Afrânio Silva Jardim, em recente texto, assim coloca: “(…) o ‘delator’ assume a indiscutível posição de réu, com todos os direitos, deveres e ônus processuais. Nada obstante, no que diz respeito à pretensão punitiva deduzida pelo autor, o ‘delator’ atuará como um assistente da acusação contra os demais corréus”7. Logo, ao fim do processo, nas alegações finais, cabe ao delatado a prerrogativa de manifestar-se apenas após sobrevirem todas as circunstâncias e narrativas que porventura venham da acusação e do delator e que tenham o condão de prejudicá-lo.

O Prof. Geraldo Prado8, ao expor o papel que a delação premiada vem assumindo no Brasil nesses últimos anos, afirma que ela “(…) não é só o artigo 4º da Lei 12.850/2013, não é só um método, um meio de obtenção de prova. Hoje, a delação premiada é um instrumento de identificação do que é a nossa realidade política e econômica, do estágio real da nossa fragilíssima democracia”. Dessa forma, em que pese ser um meio de obtenção de prova recorrente e legalmente admitido, é necessário contextualizar suas particularidades e, sobretudo, adaptá-lo às demandas constitucionais. O seu (ab)uso não pode estar refém da arbitrariedade.

A polêmica ainda levanta a discussão acerca de outros fatores. Como, por exemplo, a incessante necessidade de convocar o STF para manifestar-se diante de lacunas normativas. Na Lava Jato tal incidente é especialmente visível, já que a delação premiada é instituto empregado em larga escala na Operação, contudo, não é amparado por uma legislação verdadeiramente ampla quanto a sua aplicação.

Apesar da mesma possuir previsão em outras legislações esparsas, é a Lei nº 12.850/2013 que regulamenta com maior particularização o instituto no Brasil – principalmente aquele que é escoado nos acordos da Lava Jato. A referida lei que conta com 27 artigos no todo, e ao que se observa, não foi capaz de solucionar os diversos problemas que despontaram durante toda a biografia da Lava Jato. O Código de Processo Penal igualmente não trata da matéria especificamente.

Nesse sentido, como aplicar de forma justa e constitucional o instituto constante na Lei de Organizações Criminosas?

O tema tem gerado mais dúvidas do que necessariamente respostas. A própria competência do Supremo para travar esse debate já é uma controvérsia per se dentro do direito brasileiro, que não cabe a esse texto discorrer sobre.

Uma coisa é certa: na medida do possível e sem adentrar ao mérito quanto a competência, quando se fala da ordem das fases procedimentais e do respeito ao contraditório e à ampla defesa, pode-se dizer que o STF agiu de forma a garantir alguns valores significativos previstos na Carta Magna – ainda que em outros momentos tenha incidido em contradição, como na interpretação do Art. 5˚, LVII, da CF9. A defesa da constitucionalização do processo penal seguramente não admite retrocessos10, mesmo quando a causa se porte como legítima e quando a sociedade clame tanto por uma atuação estatal imediatista e reativa quanto aos problemas públicos.

Conforme exposto nas linhas anteriores, os autores possuem mais perguntas do que conclusões. O próprio desenrolar dos fatos e a movimentação das instituições brasileiras se incumbirão de compartilhar uma solução, ou ao menos uma orientação, sobre o caso. Nada obstante, as primeiras reações irrompem-se antes do que se imaginava. Já no dia 28 de agosto, o ministro Fachin decidiu por remeter a discussão que levou a anulação da sentença de Bendine ao Plenário da Suprema Corte11.

A única certeza que pode ser apontada, por ora, é a de que a processualística penal, dita aqui de forma geral, certamente está tendo e ainda terá muito trabalho para explicar e diagnosticar de forma fidedigna como se tem construído o processo e seus procedimentos no Brasil pós Lava Jato.

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1 A favor da anulação da sentença de Moro votaram os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. O voto vencido, por sua vez, ficou por conta do ministro relator Edson Fachin.

2 Adverte-se que apesar da nomenclatura técnica mais adequada ser colaboradores ao invés de delatores e colaboração premiada, em oposto a delação premiada, no presente artigo se optará pela segunda acepção por ser a mais vulgarmente conhecida e a que imediatamente remete quem lê ao instituto.

4 Sobre o assunto, segue a nota divulgada pela Força Tarefa da Lava Jato acerca da anulação da sentença de Bendine: “A força-tarefa da operação Lava Jato em Curitiba externa imensa preocupação em relação à decisão proferida hoje pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que anulou a sentença do caso Aldemir Bendine. Por maioria, os julgadores entenderam que réus delatados devem ter o direito de se manifestar, ao final do processo, após a defesa dos réus colaboradores. Os Ministros estabeleceram uma nova interpretação que, se for aplicada como nova regra, vai alterar entendimentos pacíficos sobre princípios como o da ampla defesa. Contudo, essa nova regra não está prevista no Código de Processo Penal ou na lei que regulamentou as delações premiadas. Se o entendimento for aplicado nos demais casos da operação Lava Jato, poderá anular praticamente todas as condenações, com a consequente prescrição de vários crimes e libertação de réus presos. A força-tarefa expressa sua confiança de que o Supremo Tribunal Federal reavaliará esse tema, modulando os efeitos da decisão”.

5 NICOLITT, André. Manual de processo penal. 5 ed. rev. atul. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 474.

6 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

8 Entrevista concedida ao CONJUR, em 2 de Julho de 2017. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-jul-02/entrevista-geraldo-prado-desembargador-aposentado-professor.

9 O inciso constitucional foi tema de controvérsia na Corte, à medida que apresentou-se como base argumentativa dos Ministros contrários à execução provisória da pena nas condenações criminais proferidas em segunda instância.

10 Com vistas ao fomento do debate, conforme disposto no Curso de Direito Constitucional (MENDES; BRANCO, 2017), há de ser mencionado que o princípio da vedação ao retrocesso admite que conquistas sociais ligadas aos direitos fundamentais não podem ser revertidas pelo(a) legislador(a). Diante disso, os autores estendem a interpretação aos aplicadores do direito.


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