Daniel Sarmento

Pierpaolo Cruz Bottini

Ademar Borges

<h3>Introdução</h3>
Está na pauta do STF desta quarta-feira – 6/10/2021 – o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5970, proposta pelo PSB, PSOL e PT, que tem como principal objeto o questionamento da proibição de showmícios gratuitos, prevista no art. 39, § 7º, da Lei 9.504/1999. Somos advogados dos requerentes no processo.
Embora a ação tenha resultado de uma mobilização de músicos, capitaneada pela produtora Paula Lavigne, ela não se volta à proteção apenas dos interesses dos artistas. A pretensão é de liberação tão somente dos showmícios gratuitos – isso é, daqueles em que não há pagamento de cachê. E em matéria de liberdade de expressão, como se sabe, a garantia do direito não se volta apenas à proteção dos interesses dos emissores das manifestações – no caso, os músicos – mas também dos seus receptores e de toda a sociedade.
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A ADI 5970 tem como objetivo a proteção de princípios democráticos, e não a obtenção de vantagens eleitorais para partidos e candidatos específicos. A ação foi ajuizada por partidos de esquerda, mas, do ponto de vista prático, sabe-se que existem artistas e músicos das mais diferentes colorações ideológicas. Se em alguns segmentos musicais, como a MPB e o rap, talvez prevaleça uma inclinação política mais progressista, em outros, como o sertanejo e a música gospel, é provável que ocorra justamente o contrário.
<h3> Violação à liberdade de expressão, à democracia e ao princípio da proporcionalidade</h3>
O argumento principal da ação é de que a proibição de showmícios gratuitos é uma restrição grave e injustificada à liberdade de expressão, direito cuja proteção reforçada se liga sobretudo à sua ligação profunda e visceral com a democracia.  Esta, como se sabe, não se resume à realização periódica de eleições, pressupondo também a existência de um espaço público dinâmico, em que os temas de interesse coletivo possam ser debatidos com amplitude e liberdade. Assim, o espaço eleitoral é campo no qual a liberdade de expressão deve incidir de forma especialmente intensa.
Essa orientação fortemente protetiva da liberdade de expressão no domínio eleitoral é seguida pelo STF. Com efeito, na ADI 3.741, a Corte afastou a proibição imposta pelo legislador à divulgação de pesquisas eleitorais a menos de quinze dias do pleito, em nome da garantia da liberdade de expressão e do direito à informação. E no histórico julgamento da ADI 4.451, o Supremo derrubou as restrições legislativas impostas ao humor e à crítica jornalística a candidatos em veículos de telecomunicações, durante o período eleitoral.
<blockquote class="jota-article__eye">Na medida cautelar proferida naquele processo, bem registrou o Ministro Ayres Britto que o “processo eleitoral não é estado de sítio”, sendo antes o momento em que “a democracia atinge o seu clímax ou ponto mais luminoso”, razão pela qual “[e]leição é um período em que a liberdade de imprensa deve ser maior”.</blockquote>
Uma premissa importante da ADI 5.970 é de que a política não é, e não deve ser, um campo puramente racional. É certo que a política deve envolver o debate de razões e argumentos, mas ela precisa também mobilizar as paixões e sentimentos democráticos. Deve inspirar, falar ao coração das pessoas, movê-las. Sem isso, a política se distancia do povo e perde parte do seu potencial de operar transformações, tão necessárias para o nosso país.
Por isso, não se deve perseguir o ideal de campanhas eleitorais frias e assépticas. A regulação das campanhas não pode buscar a supressão da emoção na política. O objetivo, além de impossível – afinal, razão e emoção são indissociáveis na mente e na conduta humanas –, é também indesejável e autoritário. Além de serem componente fundamental da política, as emoções são elemento legítimo e relevante da decisão eleitoral dos cidadãos, que o legislador não pode tentar neutralizar.
Apesar disso, por vezes a legislação eleitoral incorre nesse vício: busca suprimir as emoções das disputas eleitorais. São resíduos autoritários da lógica da “Lei Falcão”, do regime militar, de triste memória. Esse propósito se baseia em concepção paternalista da política, que enxerga os cidadãos como crianças imaturas e facilmente manipuláveis, que deveriam ser protegidas de “influências indevidas” no cenário eleitoral, por meio da “tutela” do legislador ou do juiz eleitoral.
A crítica ao paternalismo do legislador eleitoral foi feita pelo Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento da ADI n° 4.451, sobre as restrições ao humor no período eleitoral. Aquelas restrições, para o Ministro Alexandre de Moraes, traduziam “um excesso de paternalismo, de querer o Poder Público, por essa ilegítima intervenção, escolher o que o indivíduo – no caso, o eleitor, o cidadão – pode ouvir, pode ver, o que ele pode, ou não, ter acesso”.
Na mesma direção, apontou o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, em caso julgado no TSE, em que se reconheceu a possibilidade de artistas participarem gratuitamente de evento para arrecadação de campanha eleitoral:
“Não há por que considerar ilícito o elemento atrativo da apresentação musical a partir de um juízo subjetivo que se possa fazer sobre o papel que a arte desempenha no aspecto psicológico dos doadores ou do eleitorado. O ambiente político, imerso que está nas complexas e multifacetadas sociedades contemporâneas, não está dissociado da emoção ou da catarse estética que marcam nossas vivências. Não se sustentam, assim, as expectativas irrealistas e autoritárias de assepsia da política, a conferir um enquadramento exclusivamente lógico e racional ao processo eleitoral” (TSE, Tutela Cautelar Antecedente nº 060160003, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, acórdão publicado em 05/11/2020).
No Brasil, a música sempre teve papel importante na política. Não apenas porque ela pode fazer pensar, interpelando a sociedade e lançando novos olhares sobre temas politicamente relevantes, mas especialmente pela sua capacidade de inspirar e de emocionar. Músicas podem ser veículos fundamentais para a ação política: para protestos, denúncias, questionamentos.
Nossa história é repleta de exemplos: as canções que se tornaram símbolos da resistência ao regime militar, como “Cálice”, de Chico Buarque e “O Bêbado e o Equilibrista”, de Aldir Blanc; as músicas que animaram os comícios das Diretas Já, entoadas por artistas como Fafá de Belém; as denúncias contra o racismo dos Racionais MC e de Emicida, dentre tantos outros casos. Em país tão musical como o Brasil, é natural e salutar que a música desempenhe papel político relevante, que o Estado não deve restringir.
Assim, o objetivo invocado para justificar a proibição de showmícios gratuitos – evitar a contaminação das campanhas pela emoção causada pela música, protegendo o eleitor de influências supostamente indevidas –, é, em si mesmo, inconstitucional, paternalista e autoritário.
Já a legítima preocupação com a excessiva influência do dinheiro nas eleições, em detrimento da igualdade entre candidatos, não se aplica aos showmícios não remunerados. Afinal, neles a participação dos artistas é gratuita, e por isso os gastos envolvidos não diferem daqueles despendidos na realização de comícios, que o legislador expressamente autorizou.
E o risco de fraudes nessa questão – com showmícios falsamente gratuitos –, é reduzido, bem menor do que em relação a outras atividades que a legislação eleitoral autoriza. Nisso, a fiscalização pelo MP e pela Justiça Eleitoral seria até bastante fácil, já que, pela sua própria natureza, todos ficariam sabendo da realização do showmício e dos artistas nele envolvidos.
Além de incompatível com a liberdade de expressão, a vedação a showmícios de caráter não remunerado ofende também o princípio da proporcionalidade. Recorde-se que o princípio da proporcionalidade se decompõe em três subprincípios, que devem ser simultaneamente atendidos, para que seja válida qualquer restrição a direito fundamental: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação exige que a medida restritiva seja apta para promover o atingimento da finalidade perseguida, que deve ser legítima. A necessidade impõe que a restrição corresponda à medida mais branda apta à promoção do fim almejado. E a proporcionalidade em sentido estrito requer que os ônus decorrentes da medida restritiva sejam compensados pelas vantagens que ela acarreta na tutela dos interesses contrapostos.
Pois bem. A proibição dos showmícios gratuitos ofende o subprincípio da adequação, porque se o fim perseguido pela vedação for tornar as campanhas menos emocionais, mais frias e sisudas, então ele é, em si mesmo, constitucionalmente ilícito. Se, porém, considerar-se que o fim é a redução dos gastos de campanha, em prol da limitação da influência do poder econômico nas eleições, a medida adotada não é apta para atingi-lo, já que a participação de artistas não remunerados não gera aumento de gastos eleitorais.
Sob esta perspectiva, aliás, a medida viola também o subprincípio da necessidade.  Afinal, se o objetivo for a redução de gastos eleitorais, a proibição apenas dos showmícios remunerados – medida de caráter mais brando – já seria suficiente para atingi-lo.
Não bastasse, a proibição dos showmícios gratuitos ofende também o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, já que a restrição imposta não compensa, nem de longe, os supostos ganhos na tutela de valores juridicamente protegidos. Afinal, a posição preferencial da liberdade de expressão, assentada pela jurisprudência do STF, significa a sua primazia prima facie na colisão com outros direitos e bens jurídicos.
No caso, tem-se uma norma restritiva da liberdade de expressão que atinge tanto o discurso político como manifestações artísticas, e que não promove objetivos constitucionalmente legítimos – ou se o faz, é de maneira muitíssimo limitada. Ou seja, os ônus impostos à liberdade de expressão não são compensados pela promoção de interesses contrapostos.
Em resumo, a proibição dos showmícios é flagrantemente inconstitucional, por ofender a liberdade de expressão e o princípio da proporcionalidade. Ela parte de compreensão paternalista e autoritária do direito eleitoral, que não se compatibiliza com a nossa Constituição.
<h3> Inaplicabilidade do princípio da anualidade eleitoral</h3>
A ADI 5.970 foi ajuizada em 2018. Como ela só está sendo julgada agora, há pouco menos de um ano da data das próximas eleições, surgiu especulação sobre a suposta incidência do princípio da anualidade eleitoral, previsto no art. 16 da Constituição, segundo o qual “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data da sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da sua vigência”. O princípio, contudo, não se aplica ao caso, por várias razões.
Em primeiro lugar, porque, como se sabe, a declaração de inconstitucionalidade não equivale à edição de uma lei. A lei gera efeitos para o futuro, e o reconhecimento da inconstitucionalidade envolve o reconhecimento de uma nulidade pré-existente.
Em segundo lugar, porque o caso não envolve qualquer ofensa à segurança jurídica, bem jurídico tutelado pelo art. 16 da Constituição. Afinal, com tanta antecedência do pleito, ninguém começou sequer a pensar na organização de eventos de campanha. Portanto, uma decisão do STF que autorizasse os showmícios gratuitos não afetaria qualquer situação ou processo político em curso; não frustraria expectativas legítimas de ninguém.
Em terceiro lugar, porque a plenitude da liberdade de expressão em matéria eleitoral é pressuposto da democracia. Assim, parece absurdo retardar a eficácia de uma decisão judicial que salvaguarda a democracia – e à custo zero, já que ela não restringe qualquer direito contraposto.
Finalmente, em quarto lugar, porque a jurisprudência pacífica do STF não aplica a anualidade para decisões judiciais – especialmente para decisões que envolvam a proteção de direitos fundamentais. Na ADI 4.451, que derrubou a censura ao humor nas eleições, por exemplo, não se cogitou de submissão à anualidade eleitoral.  A cautelar foi concedida naquele processo em agosto de 2010 e referendada pelo Plenário em setembro, aplicando-se à eleição de outubro do mesmo ano. Ainda mais importante: na ADI 3.741, que discutiu exatamente a incidência da anualidade sobre a lei que instituíra a proibição de showmícios – inclusive gratuitos –, a aplicação da anualidade eleitoral foi expressamente refutada. Seria absurdo dispensar a anualidade para a restrição de direito fundamental, mas exigi-la para a decisão judicial que restabelece a plenitude do mesmo direito.  
<h3> Conclusão </h3>
O STF tem sólida jurisprudência em defesa da liberdade de expressão, que deve honrar. Absolutamente nada justifica a criação de restrições à atividade artística no contexto eleitoral, como se a música fosse “corromper” o processo político, desvirtuando-o. Inclusive porque, se a eleição, como se costuma dizer, é uma festa cívica, uma festa de celebração da democracia, não há porque deixar a música de fora. Afinal, como todos sabem muito bem no Brasil, sem música não há boa festa.
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JOTA

A ADI 5970 e a inconstitucionalidade da proibição dos showmícios gratuitos

Música, eleições e política democrática

A ADI 5970 e a inconstitucionalidade da proibição dos showmícios gratuitos