Dimitri Dimoulis

No dia 28 de outubro 2015, o Supremo declarou inconstitucionais as expressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não” no artigo 235 do Código Penal militar. Essa decisão pode ser exemplo de atuação do Tribunal em prol dos direitos fundamentais de grupos indevidamente discriminados? A resposta depende da contextualização dessa legislação e, uma vez que isso tenha sido feito, a decisão revela-se a favor do status quo ante.
O Código Penal Militar foi promulgado em 1969, em plena ditadura militar, pelos Ministros militares e invocando expressamente, para fins de competência, o AI 5. É um Código extremamente repressivo que prevê penas draconianas (incluindo a de morte). Como sobrevivência pre-iluminista no século XXI, o Código Penal militar tem predileção pela retórica.
Entre outros exemplos, a expressão “ou qualquer outro” aparece dezenas de vezes, gerando curiosas redundâncias, como no art. 279: “Dirigir veículo motorizado, sob administração militar na via pública, encontrando-se em estado de embriaguez, por bebida alcoólica, ou qualquer outro inebriante” (grifos meus).
Nesse contexto histórico e redacional, não causa surpresa que o art. 235 tipifique o fato de “Praticar, ou permitir o militar que com êle se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar”.
O acréscimo de palavras à descrição básica do tipo penal pode ter função tanto ampliadora como limitadora da proibição. Mas o que ocorre quando o legislador penal utiliza expressões pleonásticas na descrição do fato típico? O pleonasmo pode ser vício de linguagem ou tentativa retórica de enfatizar a proibição. Já do ponto de vista jurídico, carece de relevância normativa: não amplia nem restringe a criminalização.
Ao apreciar a constitucionalidade do artigo 235 na ADPF 291, o Supremo fez opções preocupantes. <a href="https://www.jota.info/qual-o-papel-do-relator-do-supremo-duas-respostas-em-tensao-no-caso-da-pederastia">Às críticas ao processo decisório apresentadas por Juliana Gomes e Diego Arguelhes</a> acrescentaremos mais duas, focadas na substância da decisão.
A primeira diz respeito ao objeto do controle de constitucionalidade. Ao declarar não recepcionadas as expressões “homossexual ou não”, “pederastia ou outo” do artigo 235 sem intervir na enunciação do fato típico e da sanção, o Supremo atuou sobre um legítimo objeto de controle de constitucionalidade? Pode ser declarado inconstitucional algo que não afeta direitos e posições? Aceitar isso, equivaleria a admitir que compete aos Ministros policiar a linguagem do legislador, eliminando expressões preconceituosas ou ofensivas para minorias sociais?
Esse caminho gera uma série de problemas. Na ADPF 259, o Tribunal eliminou pleonasmos. Mas o que ocorreria se a expressão discriminatória fosse necessária para aplicar o tipo penal? Pensemos no art. 407 do mesmo Código que penaliza o fato de “Raptar mulher honesta, mediante violência ou grave ameaça, para fim libidinoso, em lugar de efetivas operações militares”. Se um dia o STF eliminasse o termo “honesta”, ampliaria a criminalização sine legem,  em violação ao art. 5, XXXIX. Ou deveria manter o fato típico em sua atual extensão, procurando um sinônimo menos discriminatório da “mulher honesta”, tornando-se o Tribunal revisor de estilo? Em todos os casos, ao decidir policiar apenas o preconceito linguístico, o STF amplia suas competências, expressando um ativismo arbitrário.
A segunda crítica diz respeito às escolhas (estratégicas?) de uso do tempo e da energia do Tribunal. A ADPF 291 tramitou durante dois anos,com várias movimentações processuais. Exigiu elaboração de pareceres de diversas autoridades federais. No julgamento atuaram dez Ministros e, fato provavelmente inédito no Brasil, foram tornadas públicas duas versões alternativas do voto Relator. Tudo isso para se chegar à confirmação de uma norma penal liberticida, aceitando o Tribunal, por maioria, criminalizar a liberdade sexual de adultos, exercida de maneira consensual durante o tempo livre. Porque investir tanto em algo apenas simbólico em termos de tutela da liberdade, enquanto não são levadas a julgamento dezenas de ações de inconstitucionalidade que envolvem sérias questões institucionais, econômicas e de direitos fundamentais?
Examinando melhor a questão, percebe-se que a mensagem simbólica da ADPF 291 não é exclusivamente progressista. Ao eliminar termos preconceituosos o STF confirmou a constitucionalidade da norma e, simbolicamente, todas as opções repressivas do Código Penal Militar da ditadura. Se o Supremo alguns anos atrás declarou globalmente inconstitucional a lei de imprensa, porque, dessa vez, não emitiu, ao menos, um sinal de que o Código Penal Militar com origem e mentalidade autoritária apresenta múltiplos problemas de recepção? Como interpretar a contradição?
Estamos diante de mais uma manifestação do passivismo do Tribunal que decide de não decidir, recorrendo a meios processuais de postergação, ou avaliza expressamente as opções do legislador, por mais que conflitem com a Constituição, <a href="https://www.jota.info/a-tendencia-passivista-do-supremo">conforme já sustentamos no Jota</a>. A ADPF 291 pertence a uma variação do passivismo do Supremo que deveria ser melhor investigada: a declaração de inconstitucionalidade sem efeitos normativos.

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JOTA

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