Floriano de Azevedo Marques Neto

Quando nos propomos a criticar um texto normativo é necessário, antes, ler e refletir com calma sobre seu teor. E evitar que nessa leitura nossas desconfianças contaminem a interpretação. Tem sido veemente a crítica  à recém editada MP 703.  Ela seria quase como um passaporte para a impunidade de empresas envolvidas nas irregularidades apuradas no âmbito da chamada Operação Lava Jato. Porém, descontada a prevenção generalizada quanto a medidas provisórias, é fácil ver que as críticas são no mínimo exageradas. A MP não contém dispositivos maquiavélicos. Muito menos se presta ao escárnio.
A MP 703 alterou pontos da Lei nº 12.846/2013, a Lei Anticorrupção (LAC).  Essa lei, inspirada na legislação de defesa da concorrência e apoiada na experiência internacional, trouxe novidades. Entre elas a responsabilidade objetiva das empresas por atos de corrupção de seus agentes, a previsão de competências para a Administração Pública punir administrativamente condutas contrárias à ética pública, a exigência de programas de integridade e a generalização da hipótese de acordos de leniência, antes só disciplinados no âmbito do Cade.  A LAC previu que seu procedimento, infrações e penalidades só seriam aplicadas a malfeitos ocorridos posteriormente a fevereiro de 2014. Portanto, a Lei Anticorrupção não é aplicável a grande parte das irregularidades apuradas pela Lava Jato. O que já torna um pouco estranha a crítica de que alterações no seu texto buscariam isentar as empresas envolvidas no escândalo da Petrobras.
Contudo, logo no seu primeiro ano, a LAC começou a ser testada exatamente no curso desta grande operação investigativa. E, como seria de se esperar, revelou algumas falhas e insuficiências. Exemplos, a lei só previa competências para o Ministério Público atuar em juízo, não lhe dando poderes para firmar acordos administrativos de leniência. Nada falava sobre o papel dos Tribunais de Contas. Não definia mecanismos de articulação entre CGU, AGU e Ministério Público. E não permitia transação em sanções previstas na lei de licitações e na lei de improbidade.
A MP 703, na esteira de projetos já em tramitação pelo Senado Federal, apenas faz equacionar essas dificuldades.
Critica-se a MP por ela ter alterado a regra que só permitia o acordo de leniência ao primeiro infrator que se dispusesse a isso. A regra foi copiada de dispositivo que existe no âmbito do CADE (Lei nº12.529/11, art. 86, §1º, I). Porém a exclusividade do primeiro faz sentido no âmbito antitruste, mas não no caso de atos de corrupção. Nas infrações à ordem econômica, em regra, várias empresas adotam conduta comum que viola a lei. Natural que o CADE seja leniente só com aquela empresa conluiada que primeiro denunciar o conluio, gerando a competição entre infratores. Já nas infrações previstas na lei de improbidade, na LAC ou na lei de licitações, várias empresas podem cometer a mesma infração, mas isso não significa estarem todas agindo concertadas. Se várias empresas aceitam corromper um funcionário, cada qual no âmbito de um contrato, todas elas são infratoras. Mas em relação à prática corrupta, cada infração é independente, tornando sem sentido a regra do primeiro. Como não se apura, na CGU  a colusão, descabe falar em competição entre potenciais lenientes.  Mesmo no Cade a regra da limitação ao primeiro admite exceções. Para as pessoas físicas que queiram fazer acordo de leniência no Cade não se aplica a regra pois ela consta do art. 86, §1º (leniência com empresas), mas não é repetida no art. 86, §2º (leniência com infratores pessoas físicas).  E a Lei do Cade prevê a possibilidade de leniência com outras empresas que não a primeira, desde que seu objeto alcance também a colaboração atinente a outras infrações (art. 86, §7º). 
São objetivos do acordo de leniência previsto na LAC: (i) assegurar o ressarcimento do dano ao erário; (ii) garantir  cooperação do infrator; (iii) punir de maneira efetiva a empresa e todos os responsáveis pelos atos ilícitos e (iv) buscar assegurar que a conduta ilícita não mais se repita.  Se no Cade faz sentido emular uma “corrida entre infratores”, para buscar o acordo mais favorável à identificação da infração e dos infratores, restringir no âmbito da LAC o acordo ao primeiro compromete ao menos o objetivo de salvaguardar o ressarcimento ao erário. Sem o acordo de leniência, a empresa infratora será punida e só ressarcirá os benefícios indevidos auferidos após longo processo judicial. Isso se, antes disso, não for à quebra.
Não há, portanto, na alteração na regra da limitação ao primeiro um objetivo espúrio e inconfessado. Tanto é assim que ela não existe nos acordos de delação premiada que vêm sendo firmados pelo MP. Na Lava Jato vários e sucessivos são os delatores que trazem confissões e delações sobre os mesmos ilícitos. E o MP negocia com eles, pactua penalidades e benefícios com todos aqueles que entenda fazer sentido transigir. Igualmente, a CGU, no âmbito federal, poderá avaliar, livre da limitação do acordo ao precursor, quais os infratores com quem julga conveniente ao interesse público travar acordo. Com a mesma presumida autonomia, isenção e probidade que tem o Ministério Público.
O mesmo ocorre com o Tribunal de Contas. Se têm dito que a MP feriria a “competência do TCU de acompanhar a negociação dos acordos de leniência”. Contudo a competência para participar da elaboração de acordos não tem previsão na Constituição, na Lei Orgânica do TCU. Nem  tinha referência no texto original da LAC. O TCU, unilateral e administrativamente, inovou e editou uma instrução normativa se auto atribuindo competência para acompanhar e interferir na negociação dos acordos. O que vai contra as posições históricas do TCU, sempre reticente com exercer controles prévios. Como órgão de fiscalização e controle, ao TCU cabe apreciar a regularidade dos acordos de leniência no que toca à economicidade, legalidade e defesa do erário. Note-se que o TCU fiscaliza todos os órgãos públicos, inclusive a Procuradoria Geral da República. E não faria sentido exigir que o MPF submetesse a ele as negociações de acordos de leniência ou de delação premiada, mesmo aqueles que contenham cláusula de ressarcimento ao erário. O que deve ser assegurado é que o TCU tenha competência para analisar a higidez do acordo firmado, para aprova-lo ou invalidá-lo se considerar insuficiente ou lesivo ao erário, inclusive punindo autonomamente a empresa leniente. E nem se diga que o não envolvimento do TCU na negociação põe em risco o erário pois sempre será possível exigir valores de ressarcimento a maior, em face do qual a empresa irá se defender.
A terceira crítica se refere a uma suposta ampliação indevida dos acordos de leniência. É verdade que a MP alarga a possibilidade destes acordos para colher não só infrações previstas na LAC, mas também na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei de Licitações. Não faz sentido limitar os acordos apenas à LAC, pois a maioria das infrações ali previstas corresponde àquelas também tipificadas nas outras leis. Ora, como fazer um acordo hoje para sanções da LAC e amanhã ser punido pela mesma infração com base na Lei de Improbidade? Seria um contrassenso. 
A MP permite ainda que firmado um acordo com a participação do MP ou da AGU esses entes abram mão do ajuizamento ou da continuidade de ações com base na LIA ou de ressarcimento. Nenhum escândalo pode vir dai. Os promotores da Força Tarefa firmaram, mediante delações premiadas, acordos prevendo pagamento de valores para ressarcir o erário com empresas contra as quais já havia ajuizado ações com o mesmo objetivo. Só que a lei vigente proibia que o MP desistisse destas ações, mesmo já tendo conseguido devolução de valores considerada suficiente. Pois a MP veio equacionar este óbice, retirando a vedação de acordos quando já ajuizadas ações. E se o MP ou a AGU participam e aprovam o acordo, o razoável é que não mais seja necessário ir buscar no judiciário o que já viabilizaram por meio da leniência.
A razão de muitas das críticas é que seus autores enxergam nos acordos de leniência um sinônimo de impunidade. Duas são as causas: a defesa da radicalidade de sanção e a desconfiança com os bons propósitos da Administração Pública. 
Para muitos, diante dos ilícitos noticiados, só existe um remédio: extinguir as empresas envolvidas. Já se disse que isso é necessário para “depurar as más práticas da indústria”. Ora, matar o criminoso não assegura o fim do delito. Empresas, especialmente as grandes e complexas corporações, são muito mais do que a somatória de seus bens, seus colaboradores, seus dirigentes. A empresa é toda uma rede de relações jurídicas e organizacionais (contratos, processos, conhecimento) que é construída ao longo do tempo e desaparece com a sua quebra. Por essa razão a lei de falências traz mecanismos potentes para, no limite do possível, preservar a empresa, permitir sua continuidade. Qualquer observador atento percebe que punir empresas relevantes com a pena capital teria impactos imensos sobre o emprego, a atividade da indústria, o sistema de crédito, a economia em geral. Mas no ponto aqui há um dado irrefutável: se uma grande empresa for punida com a sua extinção, dificilmente o erário será ressarcido no dano por ela causado. Afinal, haverá trabalhadores, credores preferenciais e quirografários na fila para receber da massa falida concorrendo com o ente público lesado. Portando, defender como solução a quebra de empresas, além de irrazoável, é potencialmente lesivo ao erário.
De resto, condenar empresas à quebra não garante que as novas entrantes neste mercado não repisem os malfeitos. A experiência internacional (tanto na Europa como nos Estados Unidos) mostra que é possível punir a empresa e sanear suas práticas sem condená-las ao enceramento de atividades. Não consta que a Siemens na Alemanha tenha encerrado suas atividades. Nem se pode dizer que o pagamento de centenas de milhões de Reais a título de ressarcimento e multa (como ocorreu em alguns acordos de leniência firmados pelo Ministério Público na Lava Jato) não tenha caráter punitivo. Conseguir mediante leniência que a empresa pague centenas de milhões a título de ressarcimento e multa é punição relevante a ela e aos seus acionistas. Mais importante, um bom acordo de leniência  prever meios efetivos e controláveis para evitar a repetição de más práticas. Algo muito mais eficiente que acreditar que os novos entrantes serão, por si só, imunes aos malfeitos.
Outros desconfiam da lisura da administração federal em fazer acordos de leniência íntegros. A LAC e a MP 703 conferem à CGU e, eventualmente à AGU, a atribuição de negociar e firmar estes acordos. Ora, CGU e AGU não são instâncias de governo, mas órgãos de Estado. Seus membros integram respeitáveis carreiras públicas. E embora não tenham a autonomia constitucional do MP, possuem assegurada nas respectivas leis uma autonomia bastante considerável. Até pouco tempo a CGU era considerada uma instituição respeitável e impoluta. Nada houve que desabonasse este merecido reconhecimento. Apesar disso os críticos à MP 703 parecem imaginar que, daqui em diante, a CGU se transformará num covil de achegos, numa pizzaria rodízio da impunidade nacional. Nada respalda esta presunção.
Em momentos críticos como este é importante a sociedade ficar atenta e vigilante. Só não pode ser tomada pelo pânico ou pelo sentimento geral do “linchamento purificado”. É preciso ter racionalidade e avaliar as propostas pelo seu conteúdo e não pelo rótulo que se lhes dá. Afinal as emoções coletivas são muito mutáveis. Na Itália da sempre lembrada Mãos Limpas, num dado momento, a sanha popular arrefeceu, o sentimento geral mudou. Carecendo de uma racionalidade mais ampla, o sucesso nas punições resultou por lá em frustração no objetivo de erradicar a corrupção. Apesar da quebra de várias empresas, as más práticas voltaram agora com novos atores. E mais fortes. Isso sim seria um escárnio.

Palácio do planalto

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MP 703 - Escárnio ou deferência à racionalidade

Medida provisória não contém dispositivos maquiavélicos