Leone Pereira

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor! dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a Coordenação Acadêmica do Professor de Direito do Trabalho e Especialista em Relações Trabalhistas e Sindicais, Dr. Ricardo Calcini.
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Neste sétimo episódio da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► A partir da Lei n. 13.103.2015, passou a ser obrigatório o exame toxicológico dos motoristas. Caso o exame seja positivo, o empregado poderá ser demitido por justa causa?”
 Resposta ► Com a palavra, o Professor Leone Pereira
A Lei n. 13.103, de 2 de março de 2015, dispõe sobre o exercício da profissão de motorista, sendo livre o exercício desse ofício, atendidas as condições e qualificações profissionais estabelecidas nesta Lei.
Integram a respectiva categoria profissional os motoristas de veículos automotores cuja condução exija formação profissional e que exerçam a profissão nas seguintes atividades ou categorias econômicas: (i) de transporte rodoviário de passageiros; e (ii) de transporte rodoviário de cargas.
Com o advento dessa lei, foram incluídos os novos parágrafos 6º e 7º no art. 168 da CLT.
Assim, serão exigidos exames toxicológicos, previamente à admissão e por ocasião do desligamento, quando se tratar de motorista profissional, assegurados o direito à contraprova em caso de resultado positivo e a confidencialidade dos resultados dos respectivos exames.
Nessa linha de raciocínio, será obrigatório exame toxicológico com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias, específico para substâncias psicoativas que causem dependência ou, comprovadamente, comprometam a capacidade de direção, podendo ser utilizado para essa finalidade o exame toxicológico previsto na Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado nos últimos 60 (sessenta) dias.
Nos termos do artigo 235-B, inciso VII, da CLT, dentre os deveres do motorista profissional empregado, está o de submeter-se a exames toxicológicos com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com sua ampla ciência, pelo menos uma vez a cada 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, podendo ser utilizado para esse fim o exame obrigatório previsto no Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado nos últimos 60 (sessenta) dias.
Já o artigo 13 da Lei n. 13.103/2015 vaticina que o aludido exame toxicológico com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias será exigido:
I – em 90 (noventa) dias da publicação desta Lei, para a renovação e habilitação das categorias C, D e E;
II – em 1 (um) ano a partir da entrada em vigor desta Lei, para a admissão e a demissão de motorista profissional;
III – em 3 (três) anos e 6 (seis) meses a partir da entrada em vigor desta Lei, para o disposto no § 2º do art. 148-A da Lei n. 9.503/1997; e
IV – em 2 (dois) anos e 6 (deis) meses a partir da entrada em vigor desta Lei, para o disposto no § 3º do art. 148-A da Lei n. 9.503/1997.
Caberá ao Contran estabelecer adequações necessárias ao cronograma de realizações dos exames.
Nesse contexto, caso o exame seja positivo, o empregado poderá ser demitido por justa causa? O tema apresenta cizânia doutrinária e jurisprudencial.
O Direito do Trabalho é o ramo da ciência jurídica dotado de um conjunto de princípios, regras e instituições próprias que tem por escopo a regulamentação da relação de emprego e das relações de trabalho correlatas.
Um dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, também chamados de elementos fático jurídicos ou pressupostos é a subordinação jurídica, que pode ser conceituada como a vinculação do empregado ao Poder Empregatício.
Com efeito, o instituto jurídico do Poder Empregatício é consubstanciado pela soma dos Poderes Diretivo, Disciplinar, Fiscalizatório e Regulamentar.
Nessa toada, na seara do Poder Disciplinar, a despedida por justa causa é, indubitavelmente, a penalidade mais grave plasmada no Direito Trabalhista brasileiro.
Diante de algum comportamento errôneo do trabalhador, o empregador poderá aplicar as seguintes penalidades: advertência (verbal ou escrita), suspensão e despedida por justa causa.
No âmbito da despedida por justa causa, o Direito do Trabalho brasileiro adota o sistema legalista, taxativo ou da tipicidade, ou seja, todas as respectivas hipóteses deverão encontrar amparo expresso no ordenamento justrabalhista vigente.
Em outras palavras, o empregador não poderá criar nenhuma situação fática de dispensa por justa causa não amparada pela lei em sentido amplo.
Para que a despedida por justa causa seja considerada lícita, é necessário o preenchimento de diversos requisitos objetivos, subjetivos e circunstanciais, como a gravidade da falta, a proporcionalidade da pena, a imediatidade ou imediaticidade na aplicação da penalidade, a ausência de desistência tácita ou perdão tácito, a ausência de dupla punição pela mesma falta (“non bis in idem”), a inalterabilidade prejudicial ou lesiva da penalidade aplicada, a vinculação da penalidade a falta cometida, o comportamento culposo ou doloso do trabalhador, a não discriminação, o caráter punitivo-pedagógico na aplicação da penalidade etc.
Diante dos argumentos acima consignados, com o devido respeito aos entendimentos em sentido contrário, respondendo à indagação, em tese, o exame positivo não poderá ensejar despedida por justa causa.
Espera-se que o contrato individual de trabalho seja suspenso para tratamento do empregado, por se tratar de uma doença profissional (dependência química), sendo cabível o recebimento de benefício previdenciário.
Ainda que o trabalhador tenha desrespeitado deveres anexos do contrato, como o dever de boa-fé, lealdade, de informação etc., no caso em tela, deverão ser observadas máximas como a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, em suas dimensões objetivas e subjetivas com efeitos irradiantes, o princípio da dignidade da pessoa humana, o trabalho como direito social e primado da ordem econômica e social, a teoria do diálogo das fontes, o controle de constitucionalidade e de convencionalidade , a função social do contrato e da empresa, a responsabilidade social da empresa.
Por derradeiro, apenas resultariam em despedida por justa causa o uso recreativo da substância toxicológica ou a nova hipótese de justa causa trazida pela Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017), prevista na alínea “m” do artigo 482 da CLT, qual seja, a perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.

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JOTA

Exame tornou-se obrigatório a partir da Lei nº 13.103/2015

Motorista com exame toxicológico positivo pode ser demitido por justa causa?

Exame toxicológico tornou-se obrigatório a partir da Lei nº 13.103/2015.