Thiago Aguiar de Pádua

Ao ser sabatinado perante o Senado americano, o então candidato a justice da Suprema Corte Americana John Roberts foi perguntado pelo senador Arlen Specter, da Pennsylvania, se ele concordava que certos casos, como Roe v. Wade seriam como “superprecedentes”, ou “super-duper’ precedents”[1], vale dizer, se seriam decisões tão profundamente enraizadas na sociedade a ponto de serem especialmente difíceis de serem superados, fazendo-nos recordar de nosso modelo de cláusulas pétreas previsto no artigo 60, § 4º da Constituição Federal, guardadas as devidas proporções e modelos.
Manifestações e opiniões realizadas pelos nomeados ao cargo de Juiz da Suprema Corte (antes de sua indicação) são especialmente relevantes, e podem conduzir a interessantes choques de ideias, saudáveis e necessárias em qualquer sociedade democrática que busque merecer tal qualificação, sobretudo quando pensamos no desenho ideal e no real funcionamento das instituições a partir da provocação do falecido jurista Robert Bork (1927-2012):
“A razão pela qual o judiciário é uma espécie de aliado valioso para qualquer classe ou movimento político é que as Cortes, quando a pretexto de falar em nome da Constituição, mesmo quando falam falsamente, são a única instituição na América que clama finalidade absoluta para suas decisões, às quais é conferido status superior pelos outros organismos. A Constituição não prevê nenhuma checagem sobre as Cortes, exceto a altamente incerta autoridade para designar novos Juízes quando ocorrem vacâncias. Uma série de surpresas desagradáveis no comportamento de novos Juízes sugere que os poderes de indicação não são mais que uma salvaguarda. (...) As performances das Cortes fazem um strike no coração do conceito de república. Sem nenhuma autorização do Direito, nove advogados dividem-se em 5 a 4, e os julgamentos do Congresso, do Presidente, das legislaturas estaduais, Governadores, outros juízes federais de outros 50 Estados são tornadas instantaneamente irrelevantes. O que quer que isso seja, não é democracia ou forma republicana de governo. É uma oligarquia togada.”[2]
O próprio Robert Bork, quando indicado para a Suprema Corte americana, acabou sendo rejeitado pelo Senado em 1987 depois de uma intensa campanha realizada em seu desfavor em face de seus posicionamentos pretéritos e seu envolvimento com escândalos durante a administração Reagan, sendo importante destacar que um daqueles que capitanearam a longa batalha contra sua indicação foi o também falecido jurista Ronald Dworkin (1931-2013). 
Antípodas por excelência, e colegas de turma no curso de Direito em Yale, logo tomariam posições distintas após o curso. Dworkin iria para Oxford assumir a vaga de professor que outrora pertencera a H. L. Hart, e Bork seria nomeado Procurador-Geral da administração Nixon, para logo ter a grande batalha político-jurídica de Watergate. Bork viria a ser Juiz da poderosa Corte de Apelações do Distrito de Columbia, e seria indicado para uma vaga na Suprema Corte dos Estados Unidos pelo presidente Ronald Reagan, mas seria rejeitado após uma longa e penosa sabatina no Senado.
Robert Bork poderia ser considerado um radical de direita. Ele teria identificado o que denominou de “nova classe”, que poderia ser chamada de “Cabeça de Dworkin”, composta por pessoas que ocupavam as posições chave da sociedade (como jornalistas, acadêmicos, celebridades, ambientalistas, e ativistas), nascidos nos anos 1960, essa “nova classe” seria oposta às tradições como o juramento à bandeira, ensino nas escolas de valores tradicionais – como família, composta por pai (homem) e mãe (mulher), e principalmente, conforme observa Marvin Chirelstein[3], essa “Nova Classe” representaria uma minoria política de esquerda, de quem a urna eleitoral não seria muito amiga, exceto em locais nobres de Manhattan, numa espécie de “socialismo soft”, e que lutariam guerras culturais através da mídia, dominada por eles de maneira substancial:
“O que a “Nova Classe” tem encontrado para tomar o lugar da vontade popular é o conceito jurídico de “direitos individuais”, para o qual a Suprema Corte dos Estados Unidos se tornou o porta-voz não eleito. A fonte daqueles direitos deve ser encontrada, não nos estatutos dos Estados Unidos como promulgados pelos representantes do povo, mas na própria Constituição, um documento subjacente a todas as outras leis e, obviamente, livre de limitações legais e de correção eletiva. A Suprema Corte há muito tempo arrogou a si mesma (incorretamente e inapropriadamente, pensava Bork) o poder do “judicial review”, significando que a Corte detém autoridade ilimitada para determinar se os atos do Congresso ou de qualquer legislatura estadual são ou não consistentes com os requisitos constitucionais. Muitos tem admirado esta função, presumidamente no ponto em que ela protege os interesses das minorias da tirania das maiorias; mas na visão de Bork, o efeito, ultimamente, tem sido o de dar a um pequeno grupo de advogados de esquerda, alguns ou a maioria dos membros da “Nova Classe”, o poder de promover a sua própria agenda política e usar este poder para “coagir”. Sexo e religião eram, para Bork, duas das maiores áreas da moralidade pública (existem outras, Pornografia e Gênero) nas quais a Corte tem mostrado a si mesma como ativamente ideológica e tem feito o mais egrégio uso de sua autoproclamada autoridade”.
Para Bork, os anos 1960 e 1970 teriam sido identificados por toda uma geração de adolescentes “mimados” e drogados de Woodstock, que teriam envenenado a si mesmos com autoindulgência e degeneração, e que quando tais adolescentes cresceram, adultos e em posições de poder, exercendo autoridade no governo, o teria feito elaborar a seguinte reflexão: “O que sofremos deles quando eram crianças não é nada comparado ao que eles têm feito conosco e nos feito sofrer agora que cresceram”[4].
Quando Bork foi indicado pelo presidente Ronald Reagan para suceder Lewis Powell em uma vaga de ministro (Justice) na Suprema Corte Americana, suas ideias escritas e faladas se voltaram contra ele, sendo conhecida a campanha nacional de vários setores da sociedade americana contrários a Bork, inclusive um artigo publicado por Ronald Dworkin em uma revista impactante, popular e de circulação nacional[5].
Para Dworkin, Bork era um constitucionalista radical que rejeitava o tipo de regra resultante da deliberação judicial que todos - supostamente - já haviam aceitado, alegando (em 1987) que os senadores teriam um problema pela frente, diferente dos que costumavam ter, pois segundo Dworkin, Robert Bork pretenderia corrigir alguns “equívocos” da Suprema Corte agora por meio da asa direita da corte, e que Bork não ofereceria nenhuma justificação coerente para seus pontos de vista “radicais” e “ilegais”. O discurso de Dworkin endureceria ainda mais quando ele mencionara que o papel do senado não seria o de rejeitar postulantes a vaga de ministro da Suprema Corte em razão de seus desacordos quanto aos pontos de vista sobre questões constitucionais do candidato, no entanto, prosseguiu Dworkin afirmando:
“Mas o Senado possui a responsabilidade constitucional no processo de escolhas para a Suprema Corte, além de assegurar que o nomeado não é um tolo ou um trapaceiro. A Constituição é uma tradição, bem como um documento, e o Senado deve satisfazer a si mesmo no sentido de que um nomeado tencione, de boa fé, a ajudar a interpretar aquela tradição de maneira jurídica, não para desafiar e substitui-la por alguma visão política radical, a qual o argumento jurídico jamais irá tocar.”[6]
Dworkin tentou realizar uma espécie de profecia ao mencionar que se fosse confirmada a nomeação de Bork, a corte seria dominada pela visão da direita americana, e que este fato representaria o clímax de uma ambição presidencial bastante distinta, qual seja, a de congelar a Suprema Corte, pelo maior tempo possível, em uma ortodoxia vinculada à orientação presidencial.
Em seu artigo, Dworkin aproveitou para recordar que pouquíssimos nomeados teriam ido tão longe em anunciar suas posições, com as quais seriam confrontados em caso de confirmação, como na alegada declaração de Bork de que a decisão da Suprema Corte no caso Roe v. Wade, que limitara o poder dos estados em criminalizar o aborto, seria ela mesma (decisão), inconstitucional, e ainda, quando declarou que a Constituição, em seu ponto de vista, reconhece plenamente a adequação da pena de morte, ou ainda, que o postulado de “um homem, um voto” era seriamente um equívoco, nos planos eleitorais nacional e local, além de ter afirmado que seria legalmente um absurdo que minorias morais, como os homossexuais, possuíssem direitos contra a discriminação, além de ter duvidado da sabedoria da decisão constitucional de que a polícia não poderia usar provas ilegalmente obtidas em um caso criminal, além de ter se posicionado, em um voto de dissenso e minoritário, quando de um julgamento na Corte de Apelação, esposando o entendimento de que o Congresso não poderia desafiar a constitucionalidade dos poderes do presidente em uma Corte Judicial.
Consideradas as possibilidades democráticas, bem como o embate de ideias, observamos que o momento é sugestivo para duas questões importantes quando da audiência perante o Senado brasileiro para a sabatina e confirmação da indicação do jurista Alexandre de Moraes para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal. 
Primeiro, saber se o indicado crê na possibilidade de existência de “precedentes pétreos” proferidos pelo STF, sobretudo nos casos recentes e emblemáticos (p. ex.: união entre pessoas do mesmo sexo, marcha da maconha, ficha limpa, extradição do caso Batisti, ações afirmativas, lei de anistia, estado de coisas inconstitucional dos presídios, descriminalização da maconha, demarcação de terras indígenas, qualificação dos substitutos da linha sucessória da presidência da república, entre outras). 
Segundo, saber do sabatinado qual seria, na sua concepção, a identidade e a real função de um ministro do Supremo Tribunal Federal, quando chamado a rever e reanalisar casos já decididos pela corte, para saber se coaduna com o espírito da ideia contida em decisão relativamente recente da Suprema Corte Americana, que citou os conselhos do Tio Ben, dado a Peter Parker, alter-ego do Homem Aranha, sobre o fato de que, com grandes poderes também devem vir grandes responsabilidades; se convocada a alterar o que já decidiu antes, esta frase deveria ser especialmente considerada:
“[N]este mundo, com grandes poderes também devem vir grandes responsabilidades”. Encontrando muitas razões para manter o curso do que já foi decidido e nenhuma ‘justificação especial’ para nos afastarmos dele, nós recusamos o convite da parte para superar o precedente anterior” (Kimble v. Marvel Entertainment LLC. 576, U. S. 17, 2015).”
Com a palavra, os Senadores, a Sociedade e o sabatinado. Que seja um denso, amplo e profundo debate de ideias. Assim se espera. De nossa parte, acreditamos na existência de “superprecedentes” como espécies de cláusulas pétreas, embora não seja o caso de se concordar com as decisões (em forma e em conteúdo), pois como adverte Frederick Schauer[7], a lógica de aplicação do precedente não tem nada a ver com a analogia, e está profundamente ligada à aplicação das decisões pretéritas, mesmo que (e inclusive) se discorde delas.
Evidentemente poderíamos falar de uma miríade de problemas, e isso seria igualmente sugestivo para refletirmos sobre o que foi denominado por Jefferson Carús Guedes como “precedentes nativos”[8], uma vez que os diversos modelos nativos de aproveitamento dos “precedentes” criam uma espécie de mosaico heterogêneo de decisões cuja observância parece difícil, e este tal desenho multifacetado amplia a tensão processual, judicial e social em razão da insegurança que “produz e transmite na aplicação do direito”. 
Mas refletir é preciso, pois se “para toda cláusula pétrea haveria uma emenda britadeira”, como nos provoca Arnaldo Godoy[9], evidentemente poderíamos falar também em “precedente britadeira” para cada “precedente pétreo”. A pergunta é condição de possibilidade, além de ser a chave que abre as portas da compressão: quais seriam eles (precedentes pétreos e precedentes britadeiras)? Eis o mote que deveria ser o tira gosto inicial na sabatina do eminente jurista indicado.
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[1] GERHARDT, Michael J. Super Precedent. Minnesota Law Review, 90, 2006. 
[2] BORK, Robert “Keeping a Republic: Overcoming the Corrupted Judiciary”, Heritage Lectures, n 1147 (2008), p. 3-4. 
[3] CHIRELSTEIN, Marvin A. Bork, Dworkin, and the Constitution. 17 Green Bag 2D 17, (2013), p. 19-21. 
[4]CHIRELSTEIN, Marvin A. Bork, Dworkin, and the Constitution. 17 Green Bag 2D 17, (2013), p. 19. 
[5] DWORKIN, Ronald. Bork Nomination. The New York Review of Books, Vol. 34, n 13. (1987). 
[6] DWORKIN, Ronald. Bork Nomination. The New York Review of Books, Vol. 34, n 13. (1987). 
[7] SCHAUER, Frederick. Why precedent in law and elsewher is not totally or even substaintially: about analogy. In: Perspectives on Psychological Science, v. 3, n. 6 p. 454-460, 2008. 
[8] CARÚS GUEDES, Jefferson. Igualdade e Desigualdade: Introdução conceitual, normativa e histórica dos princípios. São Paulo: RT, 2014, p. 163. 
[9] GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Democracia Radical &amp; Experimentalismo Institucional. barueri: Manole, 2008, p. 13.

Alexandre de Moraes

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JOTA

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Moraes, precedentes pétreos e conselhos do Tio Ben

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