Michael Carlinsky

Marcel Ribas

Em 12 de outubro de 2018, o Departamento de Justiça dos EUA (“DOJ”) <a href="https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-brian-benczkowski-delivers-remarks-nyu-school-law-program">publicou um memorando</a> com novas orientações para seleção de monitores independentes em casos conduzidos pela sua Criminal Division. 
 Na área de investigações governamentais, “monitor” significa uma função específica, exercida por profissionais ou firmas independentes, que são contratados por tempo determinado e com a missão de verificar o cumprimento de obrigações assumidas por empresas que firmam acordos de leniência (ou instrumento similar) com as autoridades públicas competentes. Recentemente, repercutiram notícias sobre monitores contratados para acompanhar acordos firmados por Odebrecht, Braskem e Embraer com autoridades no Brasil e nos EUA, mas o fato é que diversas empresas multinacionais estão ou já estiveram sob a supervisão de monitores independentes, alguns dos quais discretamente trabalham ou já trabalharam no monitoramento de subsidiárias e investimentos no Brasil.
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 A Criminal Division do DOJ é responsável, dentre outros temas, pela aplicação criminal do Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”), a lei americana de combate à corrupção no exterior, com eficácia extraterritorial, que possibilitou uma série de investigações contra empresas brasileiras e contra multinacionais com negócios no Brasil. Daí a relevância evidente do tema nos dias atuais. 
No entanto, é importante ressaltar que a imposição de monitores independentes não se restringe à área anticorrupção. Apenas para citar alguns exemplos, Volkswagen, Apple e HSBC foram obrigados no passado a contratar monitores independentes em razão, respectivamente, de ocorrências relacionadas a leis ambientais, antitruste e de prevenção à lavagem de dinheiro.
 O novo memorando publicado pelo DOJ cobre dois grandes tópicos: os princípios que determinam se um monitor independente é necessário em um caso concreto e os procedimentos e critérios do DOJ para seleção e aprovação dos candidatos a uma posição de monitoria. Em síntese, o memorando recomenda que a imposição de monitores independentes somente deve ser autorizada quando houver uma necessidade comprovada e benefícios claros com a monitoria, medidos em contraste com os custos e impactos previstos nas operações da empresa. Como é um documento que trata de etapas que ocorrem antes e durante a imposição de um monitor, o memorando não deve ter efeitos sobre monitorias vigentes, embora seja uma mensagem clara de que os custos e impactos no negócio são fatores importantes e que exigem diligente consideração. 
 O memorando também trata da qualificação do monitor, de medidas de prevenção de conflitos de interesses e de protocolos de formalização antes e depois da contratação – medidas de transparência que podem servir de exemplo para procedimentos similares no Brasil. 
 Quanto aos princípios gerais que determinam se um monitor independente é necessário em um caso concreto, estes merecem uma análise mais detida, considerando a influência que tais elementos podem ter na prática brasileira.
 Nesse aspecto, o novo memorando revisita, expande e modifica política antiga do DOJ sobre o tema, publicada em <a href="https://www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2008/03/20/morford-useofmonitorsmemo-03072008.pdf">documento do ano de 2008</a>, explicando que a análise que deve guiar a decisão do DOJ sobre exigir ou não um monitor deve incluir: primeiro, uma avaliação dos potenciais benefícios do monitor para a empresa e para a sociedade; e em segundo lugar, uma avaliação dos custos e impactos da contratação de um monitor em relação às operações da empresa. 
 Sem pretender criar uma lista exaustiva, o DOJ lista quatro fatores para informar uma análise de “potenciais benefícios” de um monitor para a empresa e para a sociedade. Os dois primeiros fatores listados pelo DOJ podem ser interpretados como elementos que, se estiverem presentes, aumentam a probabilidade de uma empresa ficar sujeita a um monitor independente: 
<ul>
<li>
A conduta envolveu a manipulação dos livros e registros internos da companhia ou os responsáveis se aproveitaram de controles internos ou compliance inadequados; e
</li>
<li>
A conduta foi aprovada ou facilitada pela alta administração ou era comum e difundida na organização empresarial.
</li>
</ul>
 Por outro lado, os dois últimos fatores listados pelo DOJ para instruir a análise acima podem ser interpretados como fatores que diminuem a probabilidade de que a empresa fique sujeita a um monitor independente:
<ul>
<li>
A empresa fez investimentos e melhorias significativas em seu programa de compliance e sistemas de controles internos; e
</li>
<li>
As eventuais melhorias do programa de compliance e dos controles internos decorrentes da remediação adotadas pela empresa foram testadas para demonstrar que preveniriam ou detectariam condutas similares no futuro. 
</li>
</ul>
 Além desses fatores, os membros do DOJ são orientados a avaliar se mudanças na liderança ou cultura corporativa já não se mostram suficientemente adequadas para prevenir a reincidência na empresa, particularmente quando a conduta investigada ocorreu sob administração e/ou sócios controladores diferentes, no contexto de um sistema de conformidade que não é mais a realidade da empresa ou quando a empresa já adotou medidas efetivas de remediação frente à conduta imprópria de empregados, administradores e terceiros. Naturalmente, o DOJ também orienta seus membros a considerarem os riscos e desafios particulares da empresa, incluindo a região e indústria em que ela opera.
 Em relação à questão dos custos da monitoria, o DOJ orienta seus integrantes a combinar uma análise financeira (incluindo projeção de honorários e despesas com a monitoria) com uma análise dos potenciais impactos que a carga de trabalho adicional imposta pela atuação de um monitor externo pode causar à empresa. Com essas orientações, o DOJ busca responder a uma crítica comum de que os custos com processos monitoria têm sido excessivos, tanto em valores financeiros como em termos de impactos no negócio. Sem dúvida, esse é um tema que precisa ser enfrentado diariamente por monitores, empresas e autoridades públicas, exigindo contínuos ajustes e diálogo para simplificar, racionalizar e tornar eficiente o trabalho de monitoria, sob pena de inviabilizar o modelo no futuro. 
 No Brasil, não há lei nem guias oficiais que tratem do tema da monitoria corporativa independente. Por exemplo, nenhuma das seguintes normas ou orientações sobre acordos de leniência tratam expressamente do assunto: a <a href="http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr5/notas-tecnicas/docs/nt-01-2017-5ccr-acordo-de-leniencia-comissao-leniencia.pdf">Nota Técnica n.º 1/2017 – 5ª CCR do Ministério Público Federal</a>, a <a href="https://s.conjur.com.br/dl/portaria-interministerial-acordo.pdf">Portaria Interministerial CGU/AGU nº 2.278, de 15 de dezembro de 2016</a> e o <a href="http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia_programa-de-leniencia-do-cade-final.pdf">Guia Programa de Leniência Antitruste do Cade, atualizado em setembro de 2017</a>. Por essa razão, as orientações publicadas pelo DOJ possuem especial importância e tornam-se fonte de estudo e aplicação prática, com adaptações à realidade brasileira. 
Nesse aspecto, vale mencionar que não há necessidade de lei específica para regulamentar o assunto no Brasil, já que as partes de acordos de leniência e similares são geralmente autorizadas por lei a estipular as condições necessárias para que o acordo seja efetivo. Entretanto, orientações ou guias oficiais brasileiros sobre o tema seriam muito bem-vindos.
 O memorando do DOJ é um passo importante para valorizar os investimentos maciços em conformidade que têm sido realizados no Brasil, bem como os esforços autênticos de empresas investigadas para remediar irregularidades e implementar uma cultura de compliance. Se as empresas agirem tempestivamente e fizerem as intervenções adequadas, um monitor externo não será necessário. Nessa linha, espera-se que o Ministério Público Federal, o Ministério da Transparência e Controladoria Geral da União, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e demais autoridades brasileiras também reconheçam e valorizem cada vez mais essas iniciativas, com critérios e benefícios claros para empresas comprometidas em fazer a coisa certa.

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JOTA

Novo memorando revisita, expande e modifica política antiga do Departamento de Justiça dos EUA sobre o tema

Monitores independentes e investigações governamentais no Brasil e nos EUA

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