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Paulo Camargo Tedesco

Marcelo Guimarães Francisco

Leonardo Linck Squillace

Contribuintes frequentemente ingressam em juízo para discutir a cobrança de tributos que reputam indevidos. O êxito acarreta a recuperação do indébito, o qual sujeita-se à incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre o valor principal, além de IRPJ, CSLL, Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre a parcela correspondente à evolução do crédito no tempo (Selic).
A controvérsia sobre o momento da tributação do indébito ganhou destaque sobretudo diante da orientação jurisprudencial que autoriza a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. A postura da Receita Federal do Brasil (RFB) se mostra incoerente nesses casos.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>De um lado, a RFB edita atos que colocam em dúvida a certeza e liquidez para permitir a compensação do crédito a ser recuperado pelo contribuinte; de outro, entende que tal crédito seria líquido e certo para justificar a sua tributação já no momento do trânsito em julgado da ação. A posição do Fisco é questionável.
O Ato Declaratório Interpretativo nº 25/03 da RFB disciplina que o indébito deve ser tributado no trânsito em julgado se a decisão define o valor a ser recuperado pelo contribuinte; se não definir o valor, no trânsito em julgado da decisão que julgar os embargos à execução opostos pela Fazenda ou na data da expedição do precatório, se não houver embargos. Em todos os momentos indicados pela RFB se verifica a mesma premissa: ausência de controvérsia sobre a existência e o montante do crédito.
Há um ponto comum a todas essas situações: segundo o Fisco, a tributação só ocorre quando houver ato oficial do Poder Judiciário especificando o montante a ser recuperado. De outra parte, o ato declaratório foi omisso quanto à alternativa de recuperação do crédito reconhecido judicialmente pela via da compensação.
No caso da compensação, o Fisco vem se posicionando no sentido de que a tributação deveria ocorrer na data do trânsito em julgado da decisão que reconhece o crédito ao contribuinte ainda que a sentença não tenha definido o montante a ser recuperado.
Essa posição destoa do critério adotado no ato declaratório, dado que o Fisco sustenta a tributação no trânsito em julgado, nessa hipótese, mesmo que não haja ato oficial reconhecendo a extensão do crédito a ser reavido pelo contribuinte.
A tônica do ato declaratório deveria ser observada também no caso da compensação. Afinal, no momento do trânsito em julgado que não define o valor a ser restituído não há certeza que justifique a tributação do indébito, pois o crédito do contribuinte ainda será submetido ao crivo das autoridades fiscais no procedimento de compensação. O Fisco costuma discordar do critério adotado pelos contribuintes para apurar o crédito.
Se o contribuinte apurar o crédito considerando o valor do ICMS destacado nas notas fiscais e o trânsito em julgado não for textual em amparar esse cálculo, a RFB se oporá à compensação dos valores, pois editou a Solução de Consulta COSIT nº 13/18 externando seu entendimento de que apenas o ICMS efetivamente pago é que poderia ser excluído. Logo, não se pode considerar o crédito como certo.
Aliás, a Lei nº 13.670/18 estabelece que, se o crédito objeto de declaração de compensação for objeto de fiscalização, o saldo pendente de aproveitamento não poderá ser compensado enquanto não encerrar a fiscalização.
<blockquote class="jota-article__eye">Se o próprio Fisco pode obstar as compensações futuras do mesmo crédito, o crédito jamais poderia ser reputado como certo no momento do trânsito em julgado.</blockquote>
Ademais, o Fisco frequentemente reputa excessivo o crédito apurado pelo contribuinte, o que evidencia a ausência de liquidez do crédito no momento do trânsito em julgado.
A habilitação do crédito perante o Fisco não implica reconhecimento pelas autoridades fiscais do valor apurado pelo contribuinte (art. 101 da IN nº1.717/17), tampouco a entrega da declaração de compensação, pois, nos termos do art. 74, §1º, da Lei nº 9.430/96, não há anuência da RFB nessa fase.
Com a entrega da declaração, o crédito tributário é extinto sob condição de ulterior homologação do Fisco dentro do prazo de cinco anos. Assim, na declaração de compensação há precariedade e provisoriedade do crédito. O Poder Judiciário já foi provocado a se manifestar sobre o assunto.
O Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região reputa incorreta a tributação no momento do trânsito em julgado. No entendimento do Tribunal, “a disponibilidade jurídica ou econômica da renda, como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco e que, portanto, somente nesse momento serão devidos o IRPJ e a CSLL”. Nesses casos, o Tribunal entendeu que até a homologação da compensação e “os valores reconhecidos pela decisão judicial não são certos, líquidos e exigíveis”.
O TRF da 5ª Região também já se manifestou de forma favorável ao contribuinte. A 3ª Turma asseverou que “o crédito somente estará disponível para utilização em favor do contribuinte após a homologação”.
Por outro lado, acórdãos da 3ª Turma do TRF da 2ª Região concluíram que a tributação do indébito deveria ocorrer no trânsito em julgado sob o entendimento de que “é na data do trânsito em julgado da sentença judicial que reconheça o direito à compensação que ocorre a incorporação desse direito de crédito ao patrimônio do sujeito passivo”.
No TRF da 4ª Região o cenário é incerto. A despeito de decisões monocráticas da 2ª Turma impedindo a tributação no momento do trânsito em julgado, há acórdão de dezembro de 2020 no sentido de que “transitada em julgado a sentença de mandado de segurança que reconhece crédito compensável, já nesse momento ocorre a aquisição de disponibilidade jurídica e/ou econômica da renda ou receita”.
Da análise detida dos acórdãos dos TRF da 2ª e 4ª Regiões contrários ao contribuinte se infere que não houve aprofundado exame sobre a provável discordância do Fisco quanto aos critérios utilizados para apuração do indébito, o que revelaria a ausência de certeza e liquidez.
Ao contribuinte resta aguardar o amadurecimento da discussão, confiante de que o Poder Judiciário impedirá que a RFB busque “o melhor dos dois mundos, o que evidentemente não encontra guarida no ordenamento jurídico”, como já rechaçou o STF na ACO 1.299/RO.
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Superintendência da Receita Federal, em Brasília.

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JOTA

A incoerência da interpretação da Receita Federal e o cenário jurisprudencial

Momento da tributação de créditos reconhecidos judicialmente

A incoerência da interpretação da Receita Federal e o cenário jurisprudencial