Bruno Sartori

Daniel Azevedo Nocetti

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pgfn">PGFN</a>) protocolou, no último dia 7, embargos de declaração em face do acórdão proferido nos autos do <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5230634">Recurso Extraordinário nº 1.063.187</a> (Tema 962 de repercussão geral), que trata da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic aplicável ao montante objeto de repetição de indébito tributário pelos contribuintes.
Em 2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) formou o entendimento de que os juros incidentes na repetição de indébitos tributários possuem natureza de indenização por danos emergentes, fixando a tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
O entendimento desfavorável à Fazenda Nacional motivou a oposição dos embargos, que pugna pela modulação dos efeitos da decisão, de sorte a reduzir o relevante impacto econômico-financeiro da disputa aos cofres estatais.
O pedido de modulação da Fazenda Nacional se funda no fato que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a>) acatava a legitimidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic nas hipóteses de repetição de indébito, tendo em vista a existência de acórdão proferido em julgamento de acordo com a sistemática dos recursos repetitivos neste sentido (REsp nº 1.138.695/SC).
O pleito da PGFN foi estruturado em três níveis diferentes, para que a decisão:
<ol>
<li>tenha efeitos prospectivos, abarcando apenas os fatos geradores posteriores ao encerramento do julgamento 24/09/2021, sem qualquer ressalva — Pedido Principal;</li>
<li>apenas proteja as ações ajuizadas até 1º de setembro de 2021 (data da inclusão do processo em pauta), caso exista a ressalva dos processos judiciais — Pedido subsidiário; ou</li>
<li>apenas proteja as ações ajuizadas até 17 de setembro de 2021 (data do início do julgamento), caso exista a ressalva dos processos judiciais — Pedido Final.</li>
</ol>
O STF, caso decida por modular os efeitos da decisão, não terá de, necessariamente, acatar quaisquer das propostas da Fazenda Nacional, podendo determinar que a decisão surta os efeitos em outro período temporal, como com a publicação da ata de julgamento ou do acórdão do caso.
No entanto, o fator que aparentemente não foi ponderado pela administração federal é que o “acréscimo patrimonial” que daria ensejo a tributação inconstitucional não se verifica com o mero trânsito em julgado da medida judicial que confirma o direito creditório do contribuinte.
A principal proposta de modulação de efeitos deve ser confrontada com a discussão do momento do fato gerador do IRPJ e da CSLL na hipótese de repetição de indébitos e aproveitamento dos créditos.
No final do último ano, a Receita Federal, através da <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2022/02/sc-cosit-n-183-2021.pdf">Solução de Consulta nº 183/2021</a>, afirmou que o fato gerador do IRPJ e CSLL ocorre com as seguintes condições:
<ol>
<li>para as ações em que há quantificação do crédito na esfera judicial: o momento do fato gerador é no trânsito em julgado da decisão judicial;</li>
<li>para as ações em que não há quantificação do direito creditório, sendo o crédito utilizado através de compensações: o momento do fato gerador é a data da transmissão da primeira declaração de compensação (DCOMP).</li>
</ol>
A despeito do posicionamento da Receita Federal, existem decisões judiciais — especialmente no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/trf3">TRF3</a>) — modificando o racional indicado na solução de consulta.
As decisões<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, que são favoráveis aos contribuintes, tendem a atestar que a interpretação da União não é compatível com os princípios da realização da renda e da capacidade contributiva, afirmando que a tributação depende das características individuais da ação do contribuinte.
O racional mais comum que é empregado pelos julgadores é que:
<ol>
<li>na hipótese da quantificação do direito creditório na esfera judicial, a incidência tributária apenas deve ocorrer com o pagamento do precatório;</li>
<li>na hipótese da ausência da quantificação do direito creditório na esfera judicial, com o aproveitamento dos créditos através da compensação administrativa federal, que a incidência deve ocorrer à medida que cada compensação for homologada (prazo de até cinco anos, contados da transmissão de cada DCOMP).</li>
</ol>
Assim, os contribuintes podem ingressar em juízo visando declarar que o fato gerador dos tributos federais não ocorre com o trânsito em julgado das medidas que originam o direito creditório, mas, sim, com o pagamento do precatório ou com a homologação das declarações de compensação.
É dizer: o pedido de modulação de efeitos, caso admitido, não deve surtir os efeitos pretendidos pela administração federal, considerando que o fato gerador dos tributos sobre o lucro não ocorre com o mero trânsito em julgado da decisão judicial.
Os contribuintes não devem se manter inertes diante de mais essa controvérsia imposta pelo fisco federal, ainda mais quando ela pode ser agravada por eventual admissão do pedido de modulação de efeitos do Tema 962.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Deve-se ter em mente que esse recorte indicado acima foi feito por questões metodológicas, existindo decisões que atestam que o fato gerador do tributo ocorre em momentos diverso.

Dinheiro

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JOTA

Pedido da PGFN ao STF não deve surtir os efeitos pretendidos pela administração federal

Modulação no Tema 962 e taxação dos indébitos tributários reconhecidos em juízo

Pedido da PGFN ao STF não deve surtir os efeitos pretendidos pela administração federal sobre indébitos tributários