Pedro Adamy

Muito se tem debatido sobre os impactos da decisão do Supremo Tribunal Federal que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
De um lado, os contribuintes comemoram uma vitória que poderá devolver bilhões aos cofres das empresas, já castigadas pela pesada carga tributária e pela recessão econômica. De outro lado, a União declara que a derrota trará consequências funestas para o seu já combalido orçamento. Ambos os lados têm bons argumentos. Apenas um deles, no entanto, poderá ser coroado vencedor. O julgamento dos embargos de declaração foi pautado para o início do mês de dezembro.
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Na bem construída petição, a União utiliza – entre outros – argumentos que decorrem do alegado “desequilíbrio orçamentário”. Em grande medida, tais argumentos são reiterados no parecer da Procuradoria Geral da República, ao defender a modulação com efeitos prospectivos em virtude da “necessidade de dar-se primazia ao equilíbrio orçamentário financeiro do Estado.”
Se o Supremo Tribunal Federal acatar tais argumentos, modulando os efeitos de sua decisão, o direito orçamentário sofrerá uma derrota ainda maior que os contribuintes. O objetivo desse artigo, portanto, é demonstrar que a decisão, além de determinar a parte vitoriosa, terá efeitos permanentes e profundos para o direito orçamentário brasileiro.
A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00) estabelece a obrigatoriedade de se publicar um Anexo de Riscos Fiscais. Desde então, a Lei de Diretrizes Orçamentárias traz um anexo específico com as contingências e os riscos fiscais capazes de impactar o orçamento da União.
No que se refere à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a Lei 11.514/07, que estabeleceu as Diretrizes Orçamentárias para o ano seguinte, trouxe a primeira referência ao risco orçamentário que seria imputado à União em caso de vitória dos contribuintes. O Anexo VI, na parte que interessa, traz a seguinte redação:
Cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS na base de cálculo da COFINS: o STF discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º , parágrafo único, da LC no 70, de 1991. O Ministro Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Carmem Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entenderam os Ministros do STF estar configurada a violação ao art. 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (…) Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (RE 240785/MG, relator Ministro Marco Aurélio, 24 de agosto de 2006). A projeção de perdas para a União, segundo estimativas da SRF, equivale a R$ 12,0 bilhões por ano;
A transcrição é relevante por dois motivos distintos: em primeiro lugar, pois a LDO já reconhece que existe maioria formada em favor do contribuinte; e, em segundo lugar, por trazer a previsão da Receita Federal de impacto de 12 bilhões anuais. Quer isso dizer que desde a publicação da referida lei, em 13 de agosto de 2007, tornou-se fato incontroverso que a União poderia vir a perder 12 bilhões anuais em arrecadação, uma vez que já havia maioria formada em favor da posição do contribuinte.
No ano seguinte, a Lei 11.768/08, que estabelecia as diretrizes orçamentárias para 2009, igualmente previu o risco fiscal advindo da exclusão do ICMS da base de cálculo nos seguintes termos:
ICMS na base de cálculo da COFINS: O STF discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91. O Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entenderam os Ministros do STF estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF. O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes (RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2006). A projeção de perdas para a União, segundo estimativas da SRFB, equivale a R$ 12,0 bilhões por ano (passivo de R$ 60,0 bilhões). A União ingressou com Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o STF, visando recomeçar a discussão do tema.
Novamente, a transcrição se impõe por três razões diferentes: primeira, por reiterar a maioria formada em favor do contribuinte no Pleno do STF; segunda, por informar que a União havia ingressado com uma ADC “visando recomeçar a discussão do tema”, em uma atuação bastante questionável, mas reconhecida pelo próprio Poder Executivo; terceira, pela manutenção da previsão de 12 bilhões anuais de impacto, mas com a inovação do passivo de 60 bilhões (presumivelmente, a multiplicação do impacto de 12 bilhões por cinco anos).
Quer isso dizer que, desde o dia 14 de agosto de 2008, data da publicação da Lei 11.768/08, a União reconhece a maioria em favor do contribuinte, reconhece o impacto de 12 bilhões anuais e o passivo de 60 bilhões e, ainda, reconhece que pretende rediscutir a matéria por meio de nova ação. Passada mais de uma década, a União não pode alegar que será surpreendida pela decisão favorável aos contribuintes ou que não teve tempo para adequar suas previsões orçamentárias à derrota sobre o tema.
A Lei 12.017/09 manteve a mesma previsão, repetindo o texto da legislação anterior. No ano seguinte, a Lei 12.309/10 muda o valor do impacto orçamentário, nos seguintes termos: “A projeção dos valores envolvidos, segundo estimativas da Receita Federal do Brasil (RFB), equivale a 89,44 bilhões, considerado o período de 2003 a 2008”. O texto legal, no entanto, mantém a informação de havia maioria formada em favor do contribuinte, pelo quarto ano consecutivo.
A Lei 12.465/11 trouxe as mesmas informações sobre a maioria em favor do contribuinte, no entanto silenciou sobre o montante do impacto financeiro para os cofres da União. No ano seguinte, a Lei 12.708/12 retoma a avaliação da Receita Federal de 89,4 bilhões para o período  de 2003 a 2008. O mesmo valor consta da Lei 12.919/13 e da Lei 13.080/15.
A Lei 13.242/15 inova ao prever o valor de 250,3 bilhões como risco fiscal da posição favorável à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Não é informada a fonte de tal valor, nem a forma de seu cálculo.
No entanto, mais relevante é o reconhecimento de que a matéria está sob o regime da repercussão geral e que a decisão será aplicada a todos os processos que discutem a matéria. Assim dispôs a LDO de 2015: “Uma vez que um tema em discussão da Suprema Corte por meio de recurso extraordinário é reconhecido como de repercussão geral, sua decisão final aplica-se a todas as ações judiciais em que essa mesma questão esteja sendo versada.”  O anexo não faz qualquer referência à ação declaratória de constitucionalidade, sempre mencionada nas leis anteriores.
A Lei 13.408/16 mantém a previsão de risco fiscal no montante de R$250,3 bilhões, igualmente sem mencionar a fonte ou a forma pela qual se chegou a tal valor. A Lei 13.473/17 inova em dois aspectos bastante relevantes. De um lado, prevê que o risco de derrota da União é possível, tendo em vista decisão prévia do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. De outro lado, traz novo valor de impacto aos cofres da União, inclusive com a forma de cálculo e as fontes de tais valores. Veja-se:
Conforme dados da Receita Federal do Brasil, impacto estimado de RS 89,44 bilhões, no período de 2003 a 2008. Este valor foi atualizado pela Nota Cetad/Coest nº 146, de 7 de outubro de 2014, utilizando a SELIC como indexador e chegou-se ao seguinte valor: 2003 a 2008: R$ 133.620,37 milhões, ao qual adicionou-se o período de 2009 a 2014, no valor de R$ 116.673,68 milhões, totalizando um valor de devolução aos contribuintes em caso de derrota da União de R$ 250.294,05 milhões e uma perda de arrecadação projetada para 2015 de R$ 27,12 bilhões. Para o ano de 2016 foi fornecido um novo cálculo pela Receita Federal do Brasil, em 02.06.2016, no valor de R$ 19.787 milhões e para o período de 2002 a 2016 um valor de R$ 101.721 milhões (Cálculos referente a 2016 e ao período de 2012 a 2016, que não constavam da Nota PGFN/CASTF/CASTJ N.º01/2016.)
A Lei 13.707/18 mantém a mesma previsão, com valores semelhantes de impacto e idêntica avaliação de risco possível. A LDO de 2019, recentemente aprovada pelo Congresso Nacional, traz novo montante, sem indicação da fonte ou forma de cálculo. Assim, o Anexo V de riscos fiscais prevê um impacto anual de R$ 45,8 bilhões, e impacto acumulado para 05 anos de R$ 229 bilhões.
Essa longa e maçante reconstrução legislativa serve a um propósito específico e inescapável: a União detinha conhecimento desde 2007 de que havia maioria formada em favor do contribuinte e que os impactos financeiros seriam, pelo menos, de 12 bilhões por ano. A partir de 2008, a União sabia que esse impacto trazia consigo um passivo equivalente de 60 bilhões.
A União certamente não pode acusar surpresa ou desconhecimento sobre os impactos financeiros. No limite, argumentar em favor do equilíbrio orçamentário após uma década de previsão no anexo de riscos fiscais é negar qualquer autoridade aos mandamentos expressos da Lei Complementar 101/00.
Com efeito, o §1° do artigo 1° da Lei de Responsabilidade Fiscal determina que “a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas”. Da mesma forma, o §3° do artigo 4° determina que o anexo de Riscos Fiscais deve avaliar os “passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas, informando as providências a serem tomadas, caso se concretizem.”
Poder-se-ia questionar: qual a razão de existir um anexo de riscos fiscais, se não para informar a conduta futura do Poder Público? Qual a finalidade de se prever riscos fiscais se a União não está (ou não se sente) obrigada a atuar para minimizar seus efeitos? Em poucas palavras: o anexo de riscos fiscais serve para alguma coisa?
A Constituição atribuiu papel relevante à lei no que se refere às finanças públicas. O STF, como guardião da Constituição, não pode ignorar as disposições expressas e as finalidades constantes do texto constitucional. Dessa forma, a decisão do Supremo Tribunal Federal terá impactos severos, tanto para os contribuintes quanto para a União. No entanto, talvez ela traga efeitos ainda mais importantes para o direito orçamentário. Dependendo do que decidir o STF, a lei orçamentária perderá completa e cabalmente a sua autoridade e relevância.

supremotrb

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JOTA

Impactos da decisão do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Modulação de efeitos, risco fiscal e a autoridade da lei orçamentária

Impactos da decisão do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS