Nina Pencak

Felipe Tabet Oller do Nascimento

Está prevista para ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>), nesta quarta-feira (15/2), a Questão de Ordem suscitada no julgamento dos embargos de declaração do RE 958.252 (Tema 725 da RG). A Questão de Ordem possui como objeto a definição do quórum para modulação de efeitos quando declarada inconstitucionalidade de enunciados sumulares em recursos extraordinários julgados sob a sistemática de repercussão geral. O julgamento foi iniciado virtualmente em setembro de 2022, porém, após o voto do relator, ministro Luiz Fux, houve pedido de destaque pelo ministro Alexandre de Moraes.
Contextualizando, em 2018, o Supremo julgou o RE 958.252 e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, revelando-se inconstitucionais os incisos I, III, IV e VI da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho”. Contra o acórdão, foram opostos embargos de declarações, que veicularam, dentre outros pedidos, a modulação de efeitos do julgado.
Em 2022, o Supremo julgou os embargos. Sete ministros votaram pelo parcial provimento do recurso, “com o fim de, modulando os efeitos do julgamento, assentar a aplicabilidade dos efeitos da tese jurídica fixada apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado (30/08/2018), restando obstado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento”.
Como se vê, formou-se maioria para a modulação dos efeitos do acórdão que declarou a constitucionalidade da terceirização e a inconstitucionalidade da Súmula 331, do TST. No entanto, essa maioria é suficiente para a atribuição de efeitos prospectivos ao acórdão de 2018? Essa é a pergunta que deverá ser respondida pela corte nesta quarta-feira.
Na Questão de Ordem, submeteu-se à análise da corte o quórum para a modulação, tendo em vista que, na hipótese de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, nos termos do artigo 27, da Lei 9.868/99<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, seria necessária a maioria qualificada de dois terços dos membros do STF, isto é, 8 ministros.
No julgamento dos embargos, porém, 7 ministros votaram pela modulação supratranscrita; 2 votaram pela aplicação do artigo 525, §15, do CPC, cabendo, pois, ajuizamento de ação rescisória em face de coisa julgada inconstitucional (em sentido diverso da primeira corrente); e 2 votaram pela não modulação. Assim, a corrente majoritária não alcançou o quórum de dois terços.
Diante da situação, o ministro Fux, relator do recurso extraordinário, em julgamento virtual iniciado em 2 de setembro de 2022, reiterou ser aplicável o quórum de maioria absoluta extraído do art. 927, §3º, do CPC/2015.
Resolvo a questão de ordem suscitada para assentar que o quórum necessário à modulação dos efeitos de decisões do Supremo Tribunal Federal que declarem a inconstitucionalidade de súmulas de tribunais em sede de recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral é o de maioria absoluta.
Para tanto, o ministro argumentou que enunciados sumulares não possuem natureza de ato normativo em sentido estrito<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> e, por conseguinte, inaplicável o quórum qualificado previsto no artigo 27, da Lei 9.868/99, assim defendeu a aplicação do §3º do artigo 927, do CPC<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> (de que se interpreta ser necessária maioria absoluta para modulação de efeitos nas hipóteses de alteração da jurisprudência dominante de tribunais superiores).
Importante observar que o STF, quando do julgamento da Questão de Ordem nos embargos de declaração do RE 638.115 (Tema-RG 395), decidiu que: “a modulação dos efeitos de decisão em julgamento de recursos extraordinários repetitivos, com repercussão geral, nos quais não tenha havido declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, é suficiente o quórum de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal”. No caso vertente, reconheceu-se a aplicação do quórum do artigo 927, §3º, do CPC, quando presentes os dois requisitos mencionados (a decisão ocorrer em recurso extraordinário com repercussão geral sem declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo). Tal entendimento foi reiterado nos embargos de declaração no RE 912.888, julgados em 1º de dezembro de 2022.
A matéria a ser definida na Questão de Ordem no RE 958.252 é, portanto, um julgamento inédito para o STF. Não surpreende, assim, que o ministro Moraes tenha pedido destaque do processo, a fim de que a discussão possa ser travada presencialmente. Diferentemente do assentado no RE 638.115, no Tema 725, houve declaração expressa de inconstitucionalidade de súmula.
A controvérsia jurídica, portanto, será dirimida a partir da natureza jurídica de enunciados sumulares (se atos normativos para os fins do art. 27, da Lei 9.868/99) e se o seu cancelamento configura ou não configura alteração de jurisprudência dominante, o que atrairia a incidência do §3º do artigo 927, do CPC.
De uma forma ou de outra, caberá ao STF decidir qual o quórum necessário para modulação de efeitos quando há declaração de inconstitucionalidade em recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral. Nesse julgamento, a corte poderá afastar o quórum qualificado da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm">Lei 9.868/99</a> (deixando-o apenas para as hipóteses de controle abstrato de constitucionalidade) e promover o quórum de maioria absoluta como quórum para modulação em controle de constitucionalidade concreto, criando, assim, mais uma diferenciação entre as decisões proferidas nos diferentes tipos de controle de constitucionalidade<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> O entendimento do Relator possui supedâneo no artigo 926, caput e §1º do Código de Processo Civil. O escopo dos enunciados é de uniformizar entendimentos jurisprudenciais dominantes e não de criar normas.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.”
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Sobre as críticas à existência de dois quóruns para a modulação de efeitos ver: PENCAK, Nina; D’ARAUJO, Pedro Júlio Sales e ALVES, Raquel de Andrade Vieira. Modulação de efeitos: proposta de sistematização de julgamentos tributários. Conjur. Disponível em: &lt;<a href="https://www.conjur.com.br/2022-abr-18/opiniao-propostas-sistematizacao-julgamentos-tributarios">https://www.conjur.com.br/2022-abr-18/opiniao-propostas-sistematizacao-julgamentos-tributarios</a>&gt;. Acesso em: 13 fev 2023.

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JOTA

Inconstitucionalidade de enunciados sumulares na sistemática de repercussão geral

Modulação de efeitos no STF

Inconstitucionalidade de enunciados sumulares na sistemática de repercussão geral e a modulação de efeitos no Supremo