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Carlos Eduardo Makoul Gasperin

Fernanda Donnabella Camano

Ligia Regini

Em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/processo-administrativo-judicial-e-de-execucao-fiscal-no-seculo-xxi-10-04062021">texto antecedente</a> sobre a modulação das decisões judiciais em matéria tributária que antecedeu o presente, apresentamos a matriz de pressupostos positivos e negativos que poderiam ser eleitos pelo legislador em prol da segurança jurídica visada por tal instituto.<a href="applewebdata://13E5C86B-F9B0-4E87-B84E-71A61C619E2C#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Como lá adiantado, é nosso propósito analisar cada um desses pressupostos em uma sequência de textos, o que de imediato requer um corte metodológico: nos referiremos apenas à competência da Suprema Corte para modular os efeitos das decisões por ela proferidas, com efeitos transcendentes, seja em recurso extraordinário com repercussão geral, seja no controle principal e abstrato de (in)constitucionalidade.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
Por ora, nos reteremos na legitimidade postulatória e nos meios processuais a ela inerentes, bem como no momento decisório da modulação dos efeitos. Desde logo afirmamos que, idealmente, a premissa basilar a guiar a implementação desses pressupostos – que se apresentam imbricados – deveria ser a concomitância temporal do julgamento da tese e do diagnóstico das condições que demandam a modulação, para decisão conjunta.
Ocorre que entre o estado da arte e a pragmática, há um imenso percurso.
A prática demonstra que os embargos de declaração têm sido o instrumento admitido para o enfrentamento desta técnica de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF),<a href="applewebdata://13E5C86B-F9B0-4E87-B84E-71A61C619E2C#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> desvirtuando a função típica desse recurso (suplantar omissão, obscuridade e contradição) e promovendo um descompasso temporal entre as soluções de mérito e de modulação.
Uma vez que desde a publicação da ata de julgamento do tema paradigma, a decisão produz efeitos próprios, aquela descontinuidade temporal cria um cenário de instabilidade e incerteza jurídica – como em recentes casos notórios.<a href="applewebdata://13E5C86B-F9B0-4E87-B84E-71A61C619E2C#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Outro problema decorrente da modulação por meio dos embargos de declaração é o de que a limitação temporal da tese poderia trazer a reboque a modificação de conteúdo do julgado que já está produzindo seus efeitos, na contramão do propósito para o qual foi criado aquele recurso e, bem assim, o instituto da modulação.
Além disso, ao aceitar o manejo dos embargos de declaração como via de postulação da modulação, a Corte acaba por restringir a atuação de terceiros interessados a intervir no processo, como os amici curiae, impedidos de apresentar os declaratórios em tais situações, conforme assentado entendimento.<a href="applewebdata://13E5C86B-F9B0-4E87-B84E-71A61C619E2C#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
<blockquote class="jota-article__eye">De se notar, então, que a solução prática adotada pela jurisprudência da Suprema Corte para compor a lacuna normativa vai de encontro a vetores basilares fixados pelo CPC/2015, dentre os quais, o contraditório prévio, a cooperação processual, a eficiência e a racionalidade na administração da justiça.</blockquote>
A solução para as questões quanto ao rito e à iniciativa (“a quem cabe postular?” e “por qual meio?”) e de apreciação (“em que tempo deve ser julgada?”) da modulação dos efeitos da decisão tomada pela Suprema Corte passa, necessariamente, pela observância daqueles vetores.
O amálgama de questionamentos e diretrizes, notadamente o contraditório prévio, nos impele à proposição de soluções quanto à legitimidade e ao meio processual adequados ao pleito modulatório, bem como ao momento para sua análise e julgamento:
<ul>
<li>pedido das partes: (i) no bojo das razões ou contrarrazões de recurso extraordinário (ainda que como pedido subsidiário); (ii) na exordial da ação de controle principal e abstrato (ADI/ADC); (iii) na sustentação oral da sessão de julgamento do mérito, em prestígio à oralidade; ou (iv) por fato novo, a qualquer tempo, inclusive em embargos de declaração (como medida excepcional), até porque pode decorrer um considerável intervalo de tempo entre as razões das partes e a data do julgamento; como a modulação afetará decisões sobre a interpretação e a unidade da Constituição Federal, com eficácia transcendente, nada mais natural que aquele que a postula perante o STF disserte sobre o tema;</li>
<li>pedido de terceiros interessados e admitidos no processo, como amici curiae: (i) já nas primeiras manifestações e antes do início do julgamento do mérito ou (ii) na sustentação oral da sessão de julgamento, em prestígio à oralidade;</li>
<li>procedimento adotado pelo relator da repercussão geral: ao acolher a repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, reconhecendo sua força transcendente e os possíveis impactos econômico, político, social ou jurídico, o relator da Suprema Corte deve(ria) abrir oportunidade às partes e aos terceiros interessados para ratificar ou não as anteriores razões sobre eventual modulação de efeitos;</li>
<li>de ofício pelo STF: no silêncio das partes e de terceiros, a Corte Suprema tem a faculdade de deliberar sobre eventual modulação de ofício, mas deverá fazê-lo no momento da apreciação do mérito e da fixação da tese,como medida de racionalidade e eficiência processual;<a href="applewebdata://13E5C86B-F9B0-4E87-B84E-71A61C619E2C#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a></li>
<li>resolução sobre a modulação: prioritariamente de modo concomitante com a decisão de mérito, pois a modulação é técnica ligada à objetivação da eficácia do precedente;</li>
<li>embargos de declaração: cabíveis (i) na típica hipótese legal, destinados a suprir eventual omissão da Corte que, mesmo provocada a tempo e modo pelas partes ou por terceiros a se manifestar sobre a modulação, não o faz quando do julgamento de fundo da matéria; ou (ii) na hipótese de fato superveniente.</li>
</ul>
Entendemos que tais diretrizes garantiriam um rito mais lógico e seguro para a modulação dos efeitos das decisões do STF, evitando a formação de um ambiente de incerteza e de aumento de litigiosidade – a contramão da própria função pacificadora dos precedentes. 
Postas essas sugestões quanto à legitimidade, ao meio processual e ao momento da decisão moduladora, avançaremos no pressuposto relativo ao quórum decisório. Tema para o próximo texto da série “modulação”.
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<a href="applewebdata://13E5C86B-F9B0-4E87-B84E-71A61C619E2C#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Para acesso aos pressupostos positivos e negativos sobre a modulação das decisões em matéria tributária, ver texto antecedente sobre o assunto, de nossa autoria; disponível em: &lt;https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/processo-administrativo-judicial-e-de-execucao-fiscal-no-seculo-xxi-10-04062021&gt;
<a href="applewebdata://13E5C86B-F9B0-4E87-B84E-71A61C619E2C#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Admissão do Embargos de Declaração em diversos casos, com fundamentos diversos:
- “ausência de outro instrumento processual para suscitar a modulação dos efeitos da decisão após o julgamento pelo Plenário” (RE 500.171/GO-RG);
- dever constitucional de guarda da Constituição, que demandaria do STF pronunciar-se a qualquer tempo sobre o tema (ADI 3601);
- ausência de interesse da parte recorrente em suscitar o tema da modulação já em recurso, porque poderia enfraquecer a sua tese (RE 500.171/GO-RG).
<a href="applewebdata://13E5C86B-F9B0-4E87-B84E-71A61C619E2C#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Por exemplo, Tese 69 – exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS; hiato de 4 anos entre a decisão de mérito e a decisão de modulação de efeitos.
<a href="applewebdata://13E5C86B-F9B0-4E87-B84E-71A61C619E2C#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Limitação dos intervenientes na discussão: amici curiae, por exemplo, não poderão suscitar o tema em caso de omissão das partes ou do Tribunal (ADI 6436 e ED no RE 5.441/SC).
<a href="applewebdata://13E5C86B-F9B0-4E87-B84E-71A61C619E2C#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Tanto em declarações de (in)constitucionalidade (ED na ADI 3601) quanto em alteração de jurisprudência, a jurisprudência se posiciona no sentido de que a modulação dos efeitos é uma faculdade legal do STF (ED do ED no RE 593849).

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JOTA

Legitimidade, meio postulatório e momento decisório

Modulação de efeitos de decisões tributárias

Legitimidade, meio postulatório e momento decisório